【丰国说法】“青花椒”的味儿，需要细品 2022-01-18
作者：胡奎
因为使用“青花椒”店招，2021年9月，原告上海万翠堂餐饮管理有限公司将被告四川温江五阿婆青花椒鱼火锅店诉至成都市中级人民法院。11月26日，一审法院认为，被告的被诉行为构成商标侵权，判决被告停止使用“青花椒”标识，赔偿原告损失3万元。被告不服一审判决，向四川省高级人民法院提起上诉。
因为使用“青花椒”店招，2021年9月，原告上海万翠堂餐饮管理有限公司将被告四川温江五阿婆青花椒鱼火锅店诉至成都市中级人民法院。11月26日，一审法院认为，被告的被诉行为构成商标侵权，判决被告停止使用“青花椒”标识，赔偿原告损失3万元。被告不服一审判决，向四川省高级人民法院提起上诉。
青花椒，又名川椒，别名大椒、秦椒、花椒、南椒、巴椒、蓎藙等。果球形，通常2-3个，果球颜色大多为青色、红色、紫红色或者紫黑色，表面密生疣状突起的油点。花期3-5月，果期7-9月。喜光，不耐涝，短期积水可导致死亡。这是“百度百科”的内容，不是太准确。其实“花椒”才是这类原料的通用名称，主要包括青花椒和红花椒两大类。
通过中国商标网检索可以发现，上海万翠堂餐饮管理有限公司拥有第12046607号、第17320763号、第23986528号等多件“青花椒”或包含“青花椒”字样的注册商标，核定使用在饭店、餐厅等服务以及餐巾纸、餐具等商品上。但没有在花椒（调味品）等部分商品类别上被核准注册。
为什么呢？
这主要涉及到《商标法》规定的商标显著性问题。根据我国《商标法》第11条第1款规定，下列标志不得作为商标注册：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；其他缺乏显著特征的。
据此，有人认为“青花椒”是不能被注册为商标的。
但我国《商标法》第11条第2款还规定：前述标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
青花椒是一种植物或其种子的名称，以及由其制成的调味品的名称，故青花椒用于指代调味品时则属于通用名称，处于公有领域，因缺乏显著性，不得作为商标注册在调味品类商品上。
但如果在其他类别商品或服务上申请注册且没有在先权利等障碍，法律并不禁止；如果申请注册人通过长期使用和广泛宣传后使得申请标志产生了区分商品和服务来源的功能，则仍有机会获得商标注册。
我国《商标法》第9条规定：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。故某件标志只有具有“显著性”才能获得商标注册。所谓“显著性”，可以理解为某件标志的含义与某类商品或服务的含义之间的亲疏远近关系。
就“青花椒”而言，其是调味品类商品的通用名称，但不是餐饮服务的通用名称。商标审查过程中要结合具体商品或服务来判断，与指定使用在调味品上明显不具备显著性不同，“青花椒”被指定使用在餐饮服务上，可以认为其具备了显著性要求，在审查环节给予注册是无可厚非的。
但同时，调味品与餐饮服务又有着密切联系，故“青花椒”标志使用在餐饮服务上，是属于描述性合理使用还是商标意义上的使用就很关键。这需要在个案中综合涉案标志的字体形态以及近似程度、是否突出性使用、原告商标的知名度和显著性、相关公众的注意程度、被诉侵权人的使用意图等因素充分全面地考量。如果属于描述性合理使用，则不构成侵权；如果是商标意义上的使用，则构成侵权。
在显著性问题上，商标授权环节只解决某件商标是否具备最低限度的显著性要求。而在维权过程中，商标显著性则有“强弱”之分，商标专用权保护边界的大小应当由显著性“强弱”等因素来决定。具有“强”显著性的商标在维权过程中理应获得更大范围的保护；而具有“弱”显著性的商标，如保护范围过大，就容易侵入公有领域进而影响其他市场主体对相关词汇的正当使用。同时，具有“弱”显著性的商标被进一步弱化的可能性比具有“强”显著性的商标要大。因此，申请注册此类具有“弱”显著性商标的市场主体，需要预判到该潜在法律风险，并承担由此带来法律保护效果不足的不利后果。
所以，即使“青花椒”已经在餐饮服务类别上获准商标注册，但其显著性较弱。如果其他经营者在餐饮服务中是在“调味品”含义上使用“青花椒”字样，用于描述其菜品的固有特点，则不应认定为侵权。
已经获准注册为商标，在该注册商标没有被宣告无效或撤销前，商标权人可以依法维权，但要注意权利行使的边界。因为商标专用权不是符号垄断权，当他人在非商标意义上正当使用某标志时，商标权人无权禁止他人使用。
我国《商标法》第59条就有这样的规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
总之，这就是四川省高级人民法院二审改判的理由：青花椒作为川菜调味料已广为人知，店铺使用“青花椒”字样，公众习惯将其理解为特色菜品，没有攀附涉案注册商标的意图。注册商标专用权的保护范围与其显著性是呈正相关的；显著性越强的商标，其识别来源的作用越高，相关公众对来源混淆的可能性越大，商标专用权的保护范围就相对较大。“青花椒”商标在“遍地青花椒”的川渝地区其显著性就更微弱，因此其保护范围不宜过宽，否则会妨碍市场其他主体的正当使用，影响公平竞争的市场秩序。
不得不说，现在法律越来越精细化了。就本案所涉法律关系而言，既要保护商标权人的商标专用权，也要保护其他市场主体合理使用“青花椒”字样的正当行为。法律规定已经很明确了，还需要司法者在个案中把握好这个度
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