作者：徐宏宇（浙江丰国律师事务所实习律师）

近日，一则新闻又引发了群众对小区围墙的热议。来自杭州市拱墅区小河街道董家弄19幢的一楼居民反映，社区和街道办要强制拆除他们已经使用了28年的围墙和天井。更令他们不解是，在去年的“三改一拆”行动中，围墙并没有被认定为违章建筑予以拆除，但是现在却又要拆除，不知道社区和街道的依据何在？对此小河街道的一位负责人的说法是拆除围墙是为了整治改造小区面貌，建设美丽拱墅。并且这项决定已经通过党员居民代表大会同意，程序符合相关法律法规规定。可居民们表示自己从未参加过任何会议，也没有人来征询过他们的意见，就是突然接到了社区和街道办要拆围墙的通知。那么社区和街道办是否具有权拆除一楼围墙的权力？作出拆除决定的程序是否符合法律规定呢？今天我们就聊一聊这些事？

根据现行有效的法律法规规定，住宅楼的建造要经过立项审批、用地申请、勘察测绘设计、开工建设、工程监理、竣工验收等几项步骤。在这些步骤中，会形成建设用地规划许可证、建设项目规划许可证、建设工程总平面图、建设工程竣工图等文件。这些文件会标明建设用地红线、建设工程总体布局等信息。一般来说，如果围墙及天井存在于建设用地红线范围内，并且通过了竣工验收，可以认定其为合法建造，否则就是违章建筑。董家弄19幢的居民表示他们一楼的围墙从房子建好就有，并且当年的公房使用单上也有天井这部分面积，去年“三改一拆”中也没有认定围墙属于违章建筑，那么董家弄19幢一楼的围墙可以认定为合法建造，其所有权依法受保护。但是如果在天井内一楼居民搭建了阳光房、雨棚等设施，并且没有经过规划、城管部门的审批，那么这部分就属于违建，政府相关职能部门有权拆除。

如上分析，在围墙、天井合法建造的前提下，才可能讨论其所有权与使用权。《物权法》第九条规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”第七十三条：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”因此围墙、天井归谁所有，谁有权使用，最重要的依据是《房屋所有权证》。如果房产证上登记了围墙和天井，毫无疑问，一楼居民享有所有权，任何人无权侵犯，包括政府，除非存在征收补偿；如果围墙和天井没有登记在房产证上，那么依据上述物权法的规定，这部分就应该属于业主共有。至于如何使用，业主可以自由协商确定，如不违反法律规定，亦不侵害他人合法权益，都应有效。从新闻中可以得知，董家弄19幢一楼居民的房产证中确实没有登记围墙和天井的使用面积，那么围墙和天井就应属于19幢全体业主共有，由他们决定如何使用。目前来看，绝大多数业主均同意按照现状由一楼住户继续使用天井和围墙部分，这样的约定应当得到尊重。

在采访中，小河街道负责人称拆除改造围墙的决定是经过党员居民代表大会同意的，那么他们有权作出这样的决定吗？笔者认为居民代表大会无权作出。对于住宅楼围墙进行拆除改造，属于《物权法》第七十六条规定的“改建、重建建筑物及其附属设施”事项。同样依据该条文，决定该事项应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。所以董家弄19幢一楼围墙的拆除改造应由业主大会决定，而不是居民代表大会。二者的区别在此举例说明，A、B、C小区都属于D社区，D社区召开居民代表大会时，A、B、C小区均应选派代表参加。但当A小区决定是否拆除自己小区围墙时，只能由A小区的业主决定，B、C小区居民无权参与，这是由物权的排他性决定的。现在的董家新村由原来的三宝新村、观音桥、董家新村、董家弄4个80年代老小区组成。在此基础上召开的居民代表大会，必然会有不属于围墙共有权人的居民参加，其通过的拆除改造围墙决定，其实质是用大多数人的“民主”侵犯少数人的利益。所以小河街道负责人所称的拆除围墙决定及程序符合法律法规，笔者认为并不能成立。
 

    小结：本来是一件造福于民的整治工程，却遭到了部分群众的强烈反对，这不得不让人反思当下政府依法行政和推进全面依法治国的重要性。随着社会发展，广大民众的法律保护意识越来越强。面对复杂的社会问题，政府作为管理者，在处理、解决问题时，民众更关心政府行为是否公平公正、依法依规。政府行为违法违纪有失公正，将影响政府在群众心目中的形象，公信力受损。政府只有不断加强自身依法行政建设，才能利国利民。