作者：王立（经济法学博士，杭师大钱江学院教师）

2018年6月27日，北京一中院就欣泰电气IPO律师事务所及律师诉证监会行政处罚案一审公开宣判。北京一中院一审认定北京市东易律师事务所及其律师郭某、陈某违法行为成立，证监会作出的行政处罚并无不当，一审判决驳回了原告的诉讼请求。法院确认：应收账款属于律师事务所在进行法律尽调过程中应当予以充分关注和专门查验的事项。
 

1、争议焦点：尽职调查中“交叉引用”的责任边界


欣泰电气欺诈发行案影响甚广，主体众多，法律关系错综复杂。本案只是乱麻中的一条细线。但已经足够令人头疼：上市公司IPO造假；会计师事务所出具审计报告，说其财务没有问题，受证监会处罚；律师事务所在法律意见书中引用审计报告，也说财务没有问题，也受证监会处罚。律所不服行政处罚，说我是律师，财务的事情我是外行，我充分相信审计报告的专业性、而且是指引用，不应受到行政处罚。于是起诉证监会。一审判决律所败诉。


本案的核心问题是：律师要为会计师的工作结论负责吗？


律所的意见是：律所没有权力也没有能力审查审计报告。出具的法律意见书是依据欣泰电气提供的相关文件及审计报告而作出，欣泰电气相关申请文件中含有虚假记载的原因是审计报告、保荐机构报告等材料中含有虚假记载，而非律所行为。律所没有对审计报告进行查验的权力，也不具备查验的能力。律所出具法律意见书没有过错，被诉处罚决定对原告施加了超越法律的义务和责任。


法官的意见是：在IPO过程中，律师事务所承担的工作是进行法律尽调。由于法律尽调是从法律风险的角度对公司整体情况进行评估，因此对于与公司经营相关的重要事项，律师事务所均应当予以充分关注并进行审慎查验。公司的财务状况无疑是律师事务所在进行尽调过程中必须包含的内容，而且应当作为查验的重点事项。在法律尽调的过程中，律师事务所应当在合法的范围内，充分利用各种方法对包括公司财务状况在内的公司整体情况展开全面调查，并在综合分析所有材料的基础上，从法律风险评估的角度出具意见。


应收账款属于律所在进行法律尽调过程中应当予以充分关注和专门查验的事项。应收账款是影响公司财务情况的重要因素之一，而虚构收回应收账款又是公司进行财务造假的常用手段。


因此，律师事务所在对公司的财务情况进行法律尽调时，不仅应当关注应收账款事项，而且应当将应收账款的收回是否存在法律风险，包括应收账款余额的真实性、到期收回的法律风险等问题，作为专项问题予以审慎查验。原告认为应收账款的收回是财务会计问题，因此律师事务所没有义务也没有能力进行查验的主张，不符合法律尽调的基本要求。


2、责任分级：法律人在财务问题上是“专家”还是“普通人”？


本案中法官的意见虽然有些车轱辘话，但结论非常明确：律师在尽职调查中，引用审计报告的结论，仍然应当为审计报告中的错误承担法律责任；并且在本案中，明确指出“应收账款”余额的真实性、到期收回的法律风险等问题应当作为专项问题予以审慎查验。换言之，在掌握财务专业知识的会计师已经对财务（特别是应收账款）问题作出专业尽职调查之后，只掌握法律知识的律师还必须对之重新作出审慎查验。


有几个问题值得思考：


1、律师是否真的有能力对财务问题提出专业意见？什么是法律角度对财务问题的风险评估？法律角度与财务角度有何不同？律师应当对应收账款凭证查验一些什么？有如何进行查验？


2、法律人在财务问题上是“专家”还是“普通人”？


若是“专家”，法律人应当从什么法学教育途径获得上一问题所需要的知识与技能？IPO律师必须取得相关会计师资格证书吗？


若是“普通人”，又如何能对财务这种专业问题提出自己的“专业意见”？


3、法律人应当如何在会计师已经做过的工作基础上，再另辟蹊径地做一遍不同角度的尽职调查？


要回答上面的问题，并不容易。


律师在尽职调查中其实有两种身份：对法律问题是专家，对其他问题是普通人。《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十四条规定：“律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务，其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”财务问题对于律师而言，应当是作为普通人承担普通人一般的注意义务。


但问题是，谁也不知道“普通人一般的注意义务”到底要做到何种程度才算免责？


证监会对东易所处罚时的意见是：《法律意见书》中的承诺表述具有公示效力，除非当事人能够提出证据证明其已经勤勉尽责，否则应对其法律意见承担责任。经查阅东易所工作底稿，未发现证明其对“本所律师核查”的所述事项开展了相关核查工作的记录或说明。东易所在欣泰电气IPO项目执业过程中，存在违反《管理办法》《执业规则》及《编报规则》第12号的情形；同时对于从其他中介机构取得的工作底稿资料未履行必要的核查验证程序，未尽到一般注意义务。


这个意见的要点有二：


1、推定律所有责，除非“能够提出证据证明其已经勤勉尽责”。换言之，举证责任在律所。


2、举证责任的关键在良好的工作底稿，以及其显示出来的核查验证程序。


这个意见给律所留了一定的余地。但从划定责任边界的角度看，证监会与法院都没有给出一个确定的标准来界定什么是尽职无责，什么是未尽职有责。只是说：来吧，你自己来证明自己已经尽力了！


事实上，就算是证券市场和证券监管最为发达的美国，这个标准也是模糊不堪的。在美国证券发行中的虚假陈述案件里，法院对被告是否尽到审慎注意的判断因事而异，因人而异。这与特拉华法院针对公司董事、管理层的忠慎义务（fiduciary duty）的审查标准如出一辙：不要问什么是违反忠慎义务，“当我见到了违反，我就会知道什么是违反”（I know it when I see it）。


3、尽职调查可以怎么做？ 


在标准不明的情况下，非诉律师该如何在诉讼案件的指挥下调整自己的尽职调查呢？


我的个人意见是：本着良善初心，少一事不如多一事。所谓尽职调查，就是尽力做力所能及的事，做好看门人角色：


1、学点财务知识，看懂财务报表，努力发现基础财务漏洞


起码，你要知道应收账款是怎么回事情，具体表现在账簿中如何在一堆数字中发现应收未收或重复记账。法律人向来对数字不敏感，建议要么改，要么离开公司证券领域。任何职责都有一定限度，任何人也不要对自己的能力盲目乐观。


2、注意法律意见书的措辞 


东易所2014年1月23日出具的《法律意见书》中的表述为：“三、上市申请人本次上市的实质条件”第（六）项“根据上市申请人提供的相关文件、北京兴华会计师事务所出具的《审计报告》及本所律师核查，上市申请人在最近三年内无重大违法行为，上市申请人在最近三年财务会计报告中无虚假记载……”


如果没怎么做独立尽调，建议将“及本所律师核查”删去。如果你努力作了法律角度的尽调，那么请表述为“从法律角度分析，其合法性……”，千万别为会计师事务所出具的《审计报告》的“无虚假记载”做背书。


3、补全勤勉义务的证据：工作底稿 


不多说了。


4、与会计师事务签订交叉引用协议


在我国法律中相关标准暂不明晰、责任分配不明确的情况下，可以考虑借鉴美国的经验，鼓励中介机构之间就交叉引用的各自权利、义务、责任达成协议，并通过发行人的公告文件进行披露。


5、最后，找个保险公司做保险吧