作者|胡奎
浙江飞扬律师事务所律师
杭州师范大学钱江学院讲师
一、前期物业管理
在城市，住宅小区是由建设单位（俗称开发商）开发建造的。建设单位可能会在建造过程中就预售物业，以尽快回笼资金，也可能在全部建造好后进行销售。不管是预售还是销售，都存在一个前期物业管理的问题，因为业主大会和业主委员会没那么快成立。
国务院《物业管理条例》规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。1尽管《物业管理条例》规定了“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业”, 2 但建设单位基本上都会选聘自己的下属物业服务企业或与自己关系密切的物业服务企业，正所谓“肥水不流外人田”。
在前期物业管理中，如果物业服务做得好，业主一般不会更换物业服务企业；但如果做得不好，在业主大会和业主委员会成立后，物业服务企业就有可能被更换。尽管前期物业服务合同也可以约定期限，但如果期限未满，只要新成立的业主委员会与新的物业服务企业签订的物业服务合同生效，那前期物业服务合同也就终止了，不用等到期限届满。3
同时，建设单位在销售物业之前，应当制定临时管理规约，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。但建设单位制定的临时管理规约，不得侵害物业买受人的合法权益。4而且，建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示，并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当对遵守临时管理规约予以书面承诺。5
二、首次业主大会会议的召开和业主委员会的成立
《浙江省物业管理条例》规定，当（一）房屋出售并交付使用的建筑面积达到物业总建筑面积百分之六十以上的，或者（二）首套房屋出售并交付使用已满两年，且房屋出售并交付使用的建筑面积达到物业总建筑面积百分之三十以上的，物业主管部门应当指导业主成立业主大会筹备组，筹备召开首次业主大会会议，街道办事处、乡镇人民政府、居民委员会应当予以协助。6
也就是说，首次业主大会会议的召开，必须满足一定的条件，达到一定的业主人数规模，才具有广泛的业主民意基础，业主大会做出的决定才具有正当性。但如果某个楼盘销售得很不好，销售并交付使用的建筑面积长时间达不到百分之六十，也不能无限期拖下去，可以在满足更低的条件下召开首次业主大会会议。但是，物业管理区域内只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，也可以不成立业主大会，而由业主共同履行业主大会和业主委员会的职责。7
首次召开业主大会会议，选举业主委员会成员，成立业主委员会，是首要任务。因为只有成立业主委员会，才能更好地开展后续的其他各项工作。在业主大会选举出合格的业主委员会成员后30日内，还须向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。8
三、业主大会的职责
业主大会由物业管理区域内的全体业主组成。一个物业管理区域成立一个业主大会。业主大会代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益，履行《物业管理条例》规定的职责。
（一）制定和修改业主大会议事规则；
（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；
（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；
（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；
（六）改建、重建建筑物及其附属设施；
（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。9
其中，业主大会决定上述第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定上述其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。10需要注意的是：第一，这里要求的是双重多数，一是建筑面积达到多数，二是业主人数达到多数。第二，三分之二以上包括三分之二，此为绝对多数；过半数不包括二分之一，此为简单多数或叫相对多数。
其中，业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算。11 如开发商还有百分之二十的房子没有出售，但开发商作为业主只能按一人计算。如同一买受人在同一个小区买了多套房子，也只能按一人计算。而面积是据实计算的。
召开首次业主大会会议时，需要先成立筹备组，负责召集业主大会。业主大会筹备组由业主推举的代表和建设单位、居民委员会的代表组成。筹备组成员名单应当自成立之日起三日内在物业管理区域内书面公告。业主大会筹备组应当于首次业主大会会议召开十五日前将会议时间、地点、议题和议程通知全体业主，并告知所在地物业主管部门、街道办事处、乡镇人民政府、居民委员会，接受告知的单位应当派代表参加会议，并给予必要的指导。首次业主大会会议的筹备经费由建设单位承担。12
首次业主大会会议的任务是表决通过管理规约、业主大会议事规则，选举产生业主委员会。13 如能提高工作效率，还可以决定对小区物业采取聘请物业服务企业进行管理还是业主自行管理的方式。如决定聘请物业服务企业，则由成立后的业主委员会牵头发布公告进行招标并提交业主大会投票决定选择物业服务企业，当然也可以继续聘请对前期物业进行管理的物业服务企业；如决定由业主自行管理，则由业主委员会牵头拟定业主自行管理方案并提交业主大会表决通过。对于其他事项，除非出现紧急情况，一般不需要在首次业主大会会议上作出决定。
四、业主委员会的性质
业主委员会是业主大会的执行机构，受业主大会委托管理全体业主的共有财产和共同生活事务。但对业主委员会的性质，我国《物权法》没有规定。
国务院《物业管理条例》规定，在物业管理区域内，业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责，支持居民委员会开展工作，并接受其指导和监督。14而我国《民法总则》规定，居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。15机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。16
居民委员会是基层群众性自治组织，《民法总则》赋予居民委员会以特别法人资格。但从《物业管理条例》的规定可以看出，业主大会、业主委员会与居民委员会一道，在履行自治管理职责。尽管没有明确规定，但从本质上看，业主大会和业主委员会属于基层群众性自治组织。
那么，业主大会和业主委员会是否属于特别法人呢？《民法总则》没有明确规定。而且，浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》中规定：“一、村民委员会、居民委员会、业主委员会等群众性自治组织聘用人员，双方是否构成劳动关系？答：村民委员会、居民委员会、业主委员会等群众性自治组织，不属于《劳动合同法》第二条及《劳动合同法实施条例》第三条规定的用人单位，其与聘用人员之间不构成劳动关系。”因此，在司法实践中，业主委员会与聘用人员之间产生纠纷，不按劳动关系处理，而可能会按劳务关系或聘用关系来处理。
从这一点来看，业主委员会不属于法人中的特别法人。而在司法实践中，业主委员会一般按“其他组织”对待，可以以自己的名义参与诉讼。17
五、业主委员会的职责
业主委员会由业主大会选举产生，每届任期为三年至五年。业主委员会委员人数应当为五人以上单数。18 为了提高业主委员会的管理和决策能力，提高工作效率，其人数不宜太多，一般以五人为宜。
（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；
（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；
（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；
（四）监督管理规约的实施；
（五）业主大会赋予的其他职责19
从以上规定来看，业主委员会的职责是非常有限的，没有多少实质性的权力，如果任何一件小事都要提交业主大会表决通过，那业主委员会将很难有所作为。仔细研究就会发现，“业主大会赋予的其他职责”之规定为赋予业主委员会更大权力提供了可能，但赋予多大权力这个度一定要把握好。所以，业主大会可通过制定或修改议事规则，赋予业主委员会更多职责。
因为业主大会需要定期召开，而且召开程序繁琐，耗时过长，工作效率低下，成本较高，且不容易形成决议。而业主委员会相当于一个常设机构，可随时召开业委会会议讨论和决定相关事宜。因此，要实现小区物业更有效的管理和监督，必须加强业主委员会的权力。只有加强业主委员会的权力，才能提高业主委员会的工作效率；业主委员会的工作效率提高了，才能实现高效的管理和监督。
如果业主大会只是加强了业主委员会的权力而没有制约和监督其权力的话，则很可能出现损害全体业主利益的情况。因此，业主大会可通过制定或修改议事规则，成立监督委员会，加强对业主委员会行使权力的专门监督。同时，广大业主也可对业主委员会进行监督。
所以，《物权法》规定，一方面，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。另一方面，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。20
六、委托物业服务企业管理模式
我国《物权法》规定，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。21为了省事，大多数住宅小区均委托物业服务企业对小区物业进行管理。同时，所谓专业的人做专业的事，从这个角度看，委托物业服务企业也是比较好的选择。
委托物业服务企业，一般由业主委员会牵头，发布招标公告，并由全体业主投票决定选择哪一家企业。根据《物业管理条例》的规定，只要过半数就可以了，不要求达到三分之二以上。业主委员会根据多数业主的选择，代表全体业主同物业服务企业签订物业服务合同。
物业服务合同的主要内容应该在物业服务企业的投标书中就确定了。但物业服务企业一般都会考虑到自己在提供物业服务和管理的过程中，能向业主收取到物业费、公共能耗费等费用的比例不一定能达到百分之百，故一般均要求以较低的费用承包小区的全部经营性收入，以弥补可能存在的亏损并取得相应的利润。
对小区业主而言，如果能遇到一个负责任、服务好的物业服务企业，即使多付出点费用也是值得的。但从现实情况看，很多住宅小区的业主和物业服务企业总是存在这样那样的矛盾和纠纷，可能是个别业主存在问题，但更多的情况是物业服务企业提供的服务不到位。而业主对物业服务企业服务不到位的事实，往往又举证困难，故常以拒缴物业费的方式来加以对抗，于是又加剧了二者之间的矛盾，不利于小区的安定和谐。
所以，在选择物业服务企业前，业主委员会及业主一定要对参加竞标的企业进行认真考察，并将考察结果及时向广大业主通报，确保选择一个负责任、服务好的企业，而不是单凭物业服务企业的报价来选择。
七、业主自行管理模式
鉴于小区业主和物业服务企业可能存在的矛盾和纠纷，部分小区也在尝试业主自行管理模式。更准确地说，主要还是业主委员会代表全体业主对小区物业进行自主管理。这对业主委员会提出了更高的要求。
一是要求业主委员会成员有较多时间参与管理，否则有时管理会出现空挡，不具有连续性。二是要求业主委员会成员具有一定的专业知识，比如说要有人懂管理、懂法律、懂财务等等。三是要求业主委员会成员要有奉献精神，要廉洁自律，不能取得任何报酬，并在业主大会议事规则中加以明确规定，以此才能服众。
与委托物业服务企业管理模式相比，业主自行管理模式最本质的特征在于有关小区的收入和支出均由业主委员会掌握。收入包括向业主收取的物业费，代收的水费及公共能耗费，小区共有部位机动车停车收费，还有就是小区的经营性收入，等等，均由业主委员会掌握。支出包括聘用物业人员工资，代缴的水费及公共能耗费，共有部位的维修保养费用，小区建设费用，等等，均由业主委员会支付。当然，有些项目是可以申请物业维修资金的，就无须业主委员会支付。
所以，在业主自行管理模式中，既可以聘请职业经理人，也可以聘请物业服务企业来管理小区物业，只要收支两条线均由业主委员会掌握就行。而在委托物业服务企业管理模式中，收支两条线则是由物业服务企业控制的。这才是两种模式最本质的区别。
为了理顺管理关系、提高管理效率、取得管理效果，不管是聘请职业经理人，还是聘请物业服务企业，小区的其他物业服务人员均应由职业经理人（或物业服务企业）负责招聘、管理、考核和解聘，而业主委员会则负责对职业经理人（或物业服务企业）进行招聘、管理、考核和解聘。如果所有物业服务人员均由业主委员会负责招聘、管理、考核和解聘，那业主委员会大概是力不从心的。
在业主自行管理模式下，如果管理水平到位，不仅可以为小区业主提供更好的服务，还能把小区建设得更好，而且，业主委员会的银行账户中还可能有盈余。实行业主自行管理模式的杭州部分小区已经证明了这一点。
八、住宅小区机动车管理
这是很多住宅小区都面临的一个难题，故单独拿出来说一说。
如果住宅小区车位充足的话，停车自然没问题。对于私家车位车库，业主享有专有权；对于占用业主共有部位的车位，一般都实行先到先停的原则，也不大会产生矛盾和纠纷。但问题是，现在很多住宅小区，都存在车多位少的情况，如何管理？两种模式下，都需要业主委员会发挥重要作用，提高其管理水平。
在委托物业服务企业管理模式下，物业服务企业不能擅自提高机动车停车收费，而应该制定出住宅小区机动车管理办法草案，或者由业主委员会制定也可，然后提交业主大会投票表决。可以想象的是，一方面，如果物业服务企业通过提高收费来调控和缓解小区公共停车位紧张局面的话，小区业主大概是不会答应的，因为所收费用都进了物业服务企业的口袋。另一方面，如果物业服务企业不提高收费，所有机动车均按照最低收费标准收取的话，根本就调控和缓解不了小区公共停车位紧张的局面。
在业主自行管理模式下，业主委员会在制定小区机动车管理办法草案时，可以考虑以业主的第一辆机动车为基础，收取最低标准的停车费；对业主的第二辆以上的机动车及外来车辆，则须大幅提高停车费收费标准，来调控和缓解小区公共停车位紧张的局面。如果直接禁止业主的第二辆机动车及外来车辆进入小区的话，不符合常理和生活习惯，还有可能激化矛盾。
当然，有的业主没有购买机动车或者不需要在小区停放机动车，我们也不能说就要留一个公共停车位给他；而有的业主则拥有二辆以上的机动车，我们也不能均以最低收费标准来满足他的所有需求。这其实是一个折中方案，对全体业主来说还是相对公平合理的。从某些住宅小区已实施的情况来看，效果还不错。
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注：
1 参见《物业管理条例》第二十一条规定。此时建设单位可能是唯一的一个业主，也可能是少数业主中最大的一个业主。由于业主大会和业主委员会尚未成立，确定前期物业管理阶段由建设单位来选聘物业服务企业是合适的，也是合理的。
2 参见《物业管理条例》第二十四条第一款规定。
3 参见《物业管理条例》第二十六条规定。
4 参见《物业管理条例》第二十二条规定。
5 参见《物业管理条例》第二十三条规定。
6 参见《浙江省物业管理条例》第八条第一款规定。
7 参见《物业管理条例》第十条和《浙江省物业管理条例》第六条第三款规定。
8 参见《物业管理条例》第十六条规定。而《浙江省物业管理条例》第十四条规定得更详细，还规定了备案材料包括业主大会会议记录和会议决定、业主大会议事规则、业主公约、业主委员会委员的名单等。所在地县级物业主管部门应当对依法选举产生的业主委员会出具业主大会、业主委员会备案证明和印章刻制证明。业主委员会应当依法刻制和使用印章。业主委员会备案的内容发生变更的，应当重新备案。这样规定增强了可操作性。
9 参见《物权法》第七十六条第一款和《物业管理条例》第十一条规定。
10 参见《物权法》第七十六条第二款和《物业管理条例》第十二条第三款规定。但《浙江省物业管理条例》第十一条规定：“业主大会作出决定，必须经与会业主所持投票权数二分之一以上通过。业主大会制定和修改业主公约、业主大会议事规则，选聘和解聘物业服务企业，对专项维修资金使用和续筹方案作出决定，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权数三分之二以上通过。”这与《物权法》及《物业管理条例》的规定不一致。而且，其“二分之一以上”的表述不准确。应该说，《物权法》及《物业管理条例》的规定更准确，更合理，且其法律效力更高。
11 参见《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定。但《浙江省物业管理条例》第十条规定：“业主在首次业主大会会议上的投票权数，按每一房地产权证计一票原则确定，建筑面积超过二百平方米的部分，每满二百平方米另计一票。但单个业主所计票数不得超过物业管理区域内全体业主总票数的百分之三十。”这与前述司法解释的规定也不一致。从规定的合理性及可操作性来看，最高人民法院司法解释的规定更好一些。
12 参见《浙江省物业管理条例》第八条第二款至第四款规定。
13 参见《杭州市物业管理条例》第十五条第一款规定。
14 参见《物业管理条例》第二十条第二款规定。
15 参见《民法总则》第一百零一条第一款规定。
16 参见《民法总则》第九十六条规定。
17 2003年8月20日最高人民法院在给安徽省高级人民法院《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》中答复：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第49条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条的规定，金湖新村业主委员会符合“其他组织”条件，对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料，未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部门维护费及物业管理用房、商业用房的，可以以自己名义提起诉讼。
18 参见《浙江省物业管理条例》第十六条和《杭州市物业管理条例》第十八条第二款。
19 参见《物业管理条例》第十五条规定。
20 参见《物权法》第七十八条规定。
21 参见《物权法》第八十一条规定。
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