【丰国说法】原来刑法中也有“从业禁止” 2020-05-27
作者：王立（经济法学博士，杭师大钱江学院教师）
2020年5月26日，上海二中院对一起内幕交易案被告人宁某判处有期徒刑一年，同时对其处以“从业禁止”——禁止宁某自刑罚执行完毕之日起三年内从事与证券相关的职业。此为全国首例对涉证券领域犯罪的从业人员适用“从业禁止”的案件。
2016年2月，时任广州某证券公司项目经理的宁某，全程参与一并购重组项目，在利用其职务便利获取内幕信息后，与其妻樊某在内幕敏感期内，共同商量、筹集资金、操作股票，非法获利17余万元。
2016年2月，时任广州某证券公司项目经理的宁某，全程参与一并购重组项目，在利用其职务便利获取内幕信息后，与其妻樊某在内幕敏感期内，共同商量、筹集资金、操作股票，非法获利17余万元。
在笔者的知识体系中，我国《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的所有罪名及刑罚体中，都没有“从业禁止”这样的表述。通常而言，“从业禁止”的相关表述多出现于证券行政监管领域。我国《证券法》第二百二十一条规定：“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。”
上海二中院的此份判决书很有突破性意义：
首先，这是第一例在刑事案件中适用了“从业禁止”的措施，与证券行政监管相呼应，构成了“从业禁止”的体系化司法适用。之前在立法上虽有相关法律规定，但从未在证券领域用刑事案件的方式激活。
其次，在刑法意义上适用“从业禁止”，充分体现了刑罚的惩治与预防功能，具有很强的针对性，一旦证券从业人员实施相关犯罪，将可能丧失继续从业的资格，有利于从根本上限制其再犯能力，降低其再次实施证券犯罪的风险，从而有效保护了中小投资者的合法权益。
第三，本案法官在充分理解刑事立法目的和刑罚体系的基础上，展现出了高超的司法技巧。在刑法分则体系中，无法找到“从业禁止”的法律依据。但该判决书巧妙地利用刑法总则中的相关条款激活了刑事案件中的“从业禁止”司法适用。
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具体而言，该判决的法律依据为《刑法》第三十七条之一：“【禁业规定】因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”
“从业禁止”条款是刑法修正案（九）针对利用职业犯罪数量不断增多的情况所新增的法律条款。就性质而言，“从业禁止”不是刑罚，而是一种预防某类从业人员再犯罪的禁止性措施，作为刑罚的附加措施弥补了刑罚的不足。
就法条文义解释而言，须注意：
1、实施违背职业要求的特定义务特的犯罪，是指违背一些特定行业、领域有关特定义务的要求，违背职业道事德、职业信誉所实施的犯罪。利用职业便利实施犯罪和实施违背职业要求的特定义务的犯罪两者之间，在范围上可能有相互覆盖、相互交叉的地方。
2、对于依照本法第三十七条规定予以定罪，但免予刑事处罚的犯罪分子，不适用从业禁止的规定。
3、从业禁止的预防性措施，其起始时间是自刑罚执行完毕或者假释之日起。从业禁止的效力当然适用于刑罚执行期间。对于被判处有期徒刑、无期徒刑被假释的犯罪分子，从业禁止从假释之日起计算。从业禁止的期限是三年至五年。人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，在三年和五年之间，酌情确定从业禁止的具体期限。
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另一有趣的问题是，刑法意义的“从业禁止”与行政法意义的“从业禁止”规定有很大不同：行为人若违反该规定，不再只是行政处罚，情节严重的将会被追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。
前述《刑法》第三十七条之一第二款规定：“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。”而《刑法》第三百一十三条规定了“拒不执行判决、裁定罪”：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
需注意：
1、法院判决被告人“从业禁止”三年，但被告人在禁业期内从事了相关职业，并不会马上触发“拒不执行判决、裁定罪”的适用，而是要先由公安机关给予处罚。“情节严重”的，才会被追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。所谓“情节严重”，主要是指违反人民法院从业禁止决定，经有关方面劝告、纠正仍不改正的，因违反从业禁止决定受到行政处罚又违反的，或者违反从业禁止决定且在从业过程中又有违法行为的等情形。
2、《刑法》第三十七条之一第二款的这个引致规定，并非拒不执行判决、裁定罪的一般适用，而是一种特别规定。
实践中作为本罪拒不执行对象的判决和裁定，主要是人民法院审理“民事案件”所作的判决和裁定，且仅针对进入人民法院“执行程序”后，当事人有拒不履行判决确定义务的行为。《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百十三条的解释》（20020829）、《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2015］16号，20150722）等文件的表述，都主要指向了“民事案件”中的 “执行程序”。
目前，刑事判决后，刑罚部分由司法行政部门（如监狱）执行，只有罚金刑和涉财产部分才移送法院执行部门（执行局）执行。“从业禁止”并非目前移送法院执行部门执行的内容，不会进入“执行程序”，所以《刑法》第三十七条之一第二款的引致规定并非“拒不执行判决、裁定罪”的常规适用。
但从法条文义上讲，刑事案件、行政案件的判决和裁定也属于本条规定的“判决、裁定”。上海二中院的法院充分利用了法律解释技巧，达到了法律效果和社会效果的统一。再一次点赞。
很多法律实务工作者在解释和适用拒不执行判决、裁定罪时，会仔细研读《刑法》第三百一十三条的规定及全面检索相关司法解释，但往往会忽略第《刑法》第三十七条之一第二款的这个引致条款。从而得出“从业禁止”的刑法适用与拒不执行判决、裁定罪无关的结论。这也提醒我们，要注重刑法总则的学习和理解，并在实际案例中主动寻找刑法总则的条款适用。
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