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【丰国说法】从十四个无罪判例谈非法吸收公众存款罪的七项辩点 2020-05-29

浙江丰国律师事务所 周奥诺

      非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定对犯该罪者处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。本文通过检索和整理现有公布的裁判文书中的无罪判决,梳理了非法吸收公众存款罪的七项辩点。
 
      无罪辩点一:在客观方面,只有同时具备上述四项特征,使行为具有非法性、公开性、利诱性、社会性才能构成本罪,尤其需要重点审查吸收公众存款的行为是否具备公开性和社会性的特征。
 
     《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,认定非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪必须同时具备以下四个条件:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
 
      案例一:(2013)黄浦刑初字第1008号
 
      首先,从宣传手段上看,吴丙借款方式为或当面或通过电话一对一向借款人提出借款,并约定利息和期限,既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形,亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形;其次,从借款对象上看,吴丙的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础,范围相对固定、封闭,不具有开放性,并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。对于查明的出资中确有部分资金并非亲友自有而系转借而来的情况,但现有证据难以认定吴丙系明知亲友向他人吸收资金而予以放任,此外,其个别亲友转借的对象亦是个别特定对象,而非社会公众;再次,吴丙在向他人借款的过程中,存在并未约定利息或回报的情况,对部分借款还提供了房产、珠宝抵押,故吴丙的上述行为并不符合非法吸收公众存款罪的特征。
 
      案例二:(2015)中一法刑二初字第735号
 
      各被害人的陈述、易难的供述均能证实,易难没有通过推介会、传单、手机短信等向社会公开宣传的方式集资,其能够收取被害人的资金主要基于其此前成功为同事办理过高息存款。与此相对应,易难吸存的对象也较为单一,主要限于其同事、亲友,属于特定人员范畴。即使是关系较为疏远的郑某1、何某1等少数被害人,也是易难亲友、同事的亲戚或朋友,亦非社会不特定对象,更非社会不特定群体。因此,易难的行为不符合非法吸收公众存款罪的客观要件。
 
      案例三:(2015)长刑终字第00303号
 
      被告人郭某甲、周某甲借款及通过亲友向他人借款的对象特定,且未向社会公开宣传,应属民间借贷。二上诉人的行为不构成非法吸收公众存款罪。
 
      案例四:(2016)闽0128刑初165号
 
      公诉机关未能提供充足证据证实被告人潘驰达主观上明知出借资金来源于社会不特定对象,并希望此种结果发生,亦无确实充分证据证实涉案款项确实来源于社会不特定对象。故公诉机关指控被告人潘驰达、周莉莉的行为构成非法吸收公众存款罪的事实不清、证据不足。
 
      无罪辩点二:吸收公众存款用于正常合法的生产经营活动,且能及时清退,不应做犯罪处理
 
     《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条,非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。
 
      从刑法的立法逻辑来看,非法吸收公众存款罪隶属于破坏金融管理秩序罪范畴,只有非法吸收公众存款并从事扰乱金融秩序的经营活动时才构成本罪。
 
      案例五:(2016)苏刑再10号
 
      本院再审认为,原审上诉人张勇、周贤山虽有违反国家法律规定,非法吸收资金254370元,且117870元尚未能归还的行为,但其借款的目的是用于承包窑厂的生产经营,而没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意,且借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民,不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”,不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件,依法不构成非法吸收公众存款罪。
 
       无罪辩点三:对于无证据证明有非法集资共谋的为犯罪单位提供担保的担保公司法人,不应以非法吸收公众存款罪论处。
 
       案例六:(2017)陕03刑初41号
 
       具体在本案中,没有证据证明被告人凌燕与马某某就以陕西铁成投资管理有限公司宝鸡分公司非法吸收公众存款在事前有过共谋,没有证据证明马某某与凌燕就以陕西长长乐担保公司为铁成公司宝鸡分公司非法吸收公众存款提供担保在事前有过共谋。本案中亦没有证据证明被告人凌燕作为陕西长长乐担保公司的法定代表人参与了陕西长长乐担保公司的经营管理,并且陕西长长乐担保公司的公章及凌燕的私章具体由谁保管、使用均无证据证明。另,本案中也没有证据证明陕西长长乐担保公司成立后的具体经营行为。同时,本案中没有证据证明被告人凌燕参与了陕西铁成投资管理有限公司宝鸡分公司非法吸收公众存款的具体犯罪行为。
 
       本案中未调取被告人凌燕交给马某某相关银行卡的开户原始单据,被告人凌燕具体将几张银行卡交给马某某使用没有证据证明,该银行卡具体由谁保管、控制、使用没有证据证明。起诉书指控马某某使用被告人凌燕名下的银行卡用于非法吸收公众存款的具体数额、如何流转、资金最终去向均没有证据证明。同时,本案中也没有证据证明凌燕明知其名下的银行卡提供给马某某是用于非法吸收公众存款资金的流转。另,本案中没有证据证明,马某某将从陕西铁城投资管理有限公司宝鸡分公司非法吸收来的公众存款给被告人凌燕转过款,也没有证据证明,在马某某控制的陕西铁成投资管理有限公司宝鸡分公司非法吸收公众存款过程中,凌燕有从中获利的行为。故被告人凌燕及其辩护人关于起诉书指控凌燕犯非法吸收公众存款罪事实不清、证据不足的辩解及辩护意见成立,本院予以采纳。
 
       无罪辩点四:对于无证据证明有非法集资故意,领取固定工资的公司雇员不应以犯罪论处
 
       案例七:(2019)川19刑终73号
 
       据何光荣供述及合众投资公司员工工资表,何光荣在合众投资公司工作期间为2014年5月至同年9月,与原公诉机关指控及原审认定何光荣参与合众投资公司非法集资事实期间不一致,因此认定何光荣参与“紫辰明珠”等项目非法集资不当。
 
      关于何光荣在合众投资公司的任职情况,在案何光荣的供述与何正模、梁勇的供述互不一致,存在三种说法,且合众投资公司其他股东、管理人员及业务员的言词证据均未提及何光荣,无其它证据印证,不能确定。
 
       何光荣审查李克勇、杨超龙、程容三个项目资料仅有其本人供述,无何正模、李中国、苏雄才的供述印证,李克勇、杨超龙、程容三人证言及提交的项目资料仅能证实三人通过合众投资公司为项目融资的情况,未证实与何光荣有关联。同时,何光荣在供述中辩称其未参与项目是否启用的决策,侦查人员未就此予以核实。
 
       综上,原公诉机关指控及原审认定何光荣帮助何正模等人非法集资,犯非法吸收公众存款罪的证据不足。对何光荣及其辩护人关于其不构成犯罪的辩解、辩护意见,本院予以支持。
 
      案例八:(2013)青刑初字第514号
 
      本院认为,被告人孙某某虽身为广东某某公司财务人员,但其经手收取客户钱款、发放单位拨付予客户的顾问费、还本付息等行为,均是履行单位指派的职责。公诉机关提供的证据,不能证明孙某某有非法吸收公众存款的主观故意,及直接决定并参与实施犯罪行为,故所指控的罪名不能成立……而本案中,被告人孙某某个人没有决定、批准、纵容、指挥非法吸收公众存款犯罪的资格、职责、行为,不是直接负责的主管人员。孙某某并未具体实施向他人宣传、承诺还本付息或给付回报,以致达成协议、确定存款数额的行为,甚至都未与客户单独接触。因此,孙某某的行为不具备非法吸收公众存款罪的特征。被告人孙某某收取由业务员与客户确定了的钱款,按单位确定的经营模式及单位与客户签订的协议办理发还顾问费、返利事宜,是受单位指派或奉命实施,其所经手的钱款,亦没有占为己有或参与分赃,其仅是按聘任合同领取固定工资。可见,孙某某处理财务的行为,在整个涉及犯罪的事实中,是一种被动的行为,仅起一定的辅助作用,不宜认定为非法吸收公众存款罪的客观行为表现。
 
      无罪辩点五:指控单位犯非法吸收公众罪,被告单位应为合法运营的具备法人资格的单位
 
     《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定,刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。
 
     也就是说,只有依法设立,有必要的财产或经费,有自己的组织机构和场所,能独立承担民事责任的组织才能认定为单位。如果被告单位不具备法人资格,则不属于我国刑法规定的单位犯罪的主体,也就不构成单位犯罪了。
 
      案例九:(2015)邯市刑终字第191号
 
      对于邯郸市人民检察院检察员提出原审被告单位武安市大正教育运输服务站不具备单位犯罪的主体资格的意见,经查,根据卷内武安市大正教育运输服务站的营业执照及组织机构代码证的记载,武安市大正教育运输服务站不具有法人资格,不属于我国刑法规定的单位犯罪的主体,故原判认定原审被告单位武安市大正教育运输服务站构成非法吸收公众存款罪,并处以罚金不当,应予纠正。
 
      案例十:(2016)黔0222刑初237
 
      公诉机关指控被告单位盘县平某平迤煤矿犯非法吸收公众存款罪的事实及罪名,因盘县平某平迤煤矿属合伙企业,不属于法律规定的公司、企业、事业单位、机关、团体范围,不是单位犯罪的主体,且对单位犯罪指控的犯罪事实不清,金额不明,指控不能成立,应宣告被告单位盘县平某平迤煤矿无罪。
 
      无罪辩点六:下属单位在上级单位控制下非法集资,违法所得归于上级单位,对下属单位不应认定为单位犯罪
 
     《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第三条规定,上级单位已被认定为单位犯罪,下属单位实施非法集资犯罪活动,但全部或者大部分违法所得归上级单位所有的,对下属单位不单独认定为单位犯罪。下属单位中涉嫌犯罪的人员,可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。
 
       案例十一:(2019)晋0922刑初1号
 
       被告单位善林五台分公司作为善林(上海)信息科技有限公司的分支机构,违法吸收的存款完全归上级单位所有并支配,不应作为单位犯罪的主体被追究刑事责任。
 
      无罪辩点七:借单位名义为个人非法集资,犯罪所得未用于单位,不构成单位犯罪
 
     《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条。盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二条规定,个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的,或者单位设立后,以实施非法集资犯罪活动为主要活动的,不以单位犯罪论处,对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。
 
       犯罪行为体现个人意志,犯罪利益归于个人,则不能以单位犯罪论处。
 
      案例十二:(2013)沭刑初字第1253号|
 
      经查,在庭审中,公诉机关未能提供被告单位“某有限公司”以单位名义非法吸收公众存款并将该款用于本单位的证据。同时实际借款经手人张某甲在庭审中虽然辩解该部分资金大部分用于被告单位“某有限公司”,但作为法定代表人的被告人张某甲却又提供不了该资金用于本单位的证据。被告单位“某有限公司”的另一名股东张某乙也否认该资金用于单位。而被告人张某甲在侦查机关也曾供述上述借款被其用于本单位以外工程,故现有证据无法认定被告人张某甲上述对外借款是用于单位,从而构成单位犯罪,故对公诉机关的上述指控,本院不予采纳。
 
       案例十三:(2018)冀0435刑初37号
 
       韩某某设立曲周县鼎兴中药材种植专业合作社后,以实施犯罪为主要活动,根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”之规定,该案应以自然人犯罪处理,曲周县鼎兴中药材种植专业合作社不构成非法吸收公众存款罪。
 
       案例十四:(2017)冀01刑终187号
 
       晋州市人民检察院抗诉认为应按单位犯罪处理的理由,经查,原审被告人张国强注册成立合作社后,虽然进行了租地、种植、建冷库等经营活动,但主要进行了吸收公众存款活动,且主要资金来源为吸收公众存款所得,为此,其行为符合《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、第三条之规定,应以自然人犯罪论处。