【丰国说法】民法典解读（十一）：民法典物权编之“三权分置” 2020-07-06
作者：倪龙燕（浙江理工大学 法学博士）
近年来，大量农村年轻人口进城务工，农村多为老人与儿童留守。此种趋势导致农村土地利用率不高，甚至部分地区出现了耕地荒废等现象。如何最大化利用农村土地，实现农业经营现代化和规模化是农村土地改革的重点。近年来党中央提出了“三权分置”政策，民法典对此进行了制度认可。本文试图对“三权分置”这一架构作简要介绍。
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增设“土地经营权”的立法背景
民法典增设“土地经营权”是对近些年土地改革的制度确定，是一项极具有社会主义特色的土地用益物权。
早在八十年代，通过小岗村实践、农村自发的包产到户等农地经营探索自下而上地推动了土地改革。此后出台的各项意见等均肯定了包产到组、包产到户等。1986年出台的民法通则正是确立了农地所有权与土地承包经营权相分离的关系，但对于土地经营权的流转等未进行规定。1988年宪法修正案以宪法规定对土地承包经营权作出更高体制确认。至此，我国农村土地形成了“土地所有权-土地承包经营权”的二元结构。但随着农业现代化的发展，以户为单位的农地生产方式效率较低，无法满足农业经营规模化的需求；随着城乡一体化的发展，部分农地荒废，对经营权流转的限制，难以满足农村经营的新需求。
此后，为进一步解放农地、满足农村新经营需求，党中央开始希望引入“土地经营权”，提出和启动“三权分置”的政策实践。2018年的农村土地承包法以数十个条文规定了土地承包经营权，在法律层面对三权分置进行引入。由于引入三权分置的制度框架，理论上还存在较多的争议，又尚未经过充分的实践检验，因此此次民法典对于三权分置的引入多为原则性和框架性的。如此规定有两方面的意义，以法典的方式确认了土地经营权，明确了改革的方向，稳定农村经营权市场。另一方面，具体制度交由单行法或条例进行规范，可以及时的顺应实践作出调整。
02
三权分置的权利架构及理论难点
民法典规定的三权分置模式下的权利架构如下图：
土地所有权归农村集体组织所有，该权利为所有权，具有全面性；农户享有土地承包经营权，该权利为用益物权，可以对土地进行占有、使用、收益。在此基础之上分裂出土地经营权。按照现有的法律规定，该权利也属于用益物权。对此三权分置的架构，理论界展开了激烈的争议。认为不应赋予土地经营权以物权性的学者，其基本理由在于三个物权的架构模式会与“一物一权”、“物权排他性”等基本原则冲突，土地承包经营权与土地经营权之间界限难以厘清；而认可此种土地经营权的学者，多从现实需求出发，认为此为制度创新，无需拘泥于传统的物权构造。两派学者从不同的层面阐述该问题。不可否认，由于现实的需要，应该引入具有对抗性的物权制度来保证土地经营权人的利益，无需完全限于法学概念之争；但土地承包经营权人与土地经营权人之间的权利在哪些情形下存在冲突，冲突时如何平衡双方利益，是需要进一步思考，而非仅以“新型权利”、“现实需要”来回应。
03
具体规则解读
如前文所述，民法典物权编对于土地经营权的规定为原则性、框架性的。因此，仅有四个条文。对此做简单解读：
第339 条：土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。
解读：
该条以《农村土地承包法》第三十六条为基础，明确了土地经营权的内涵，概括规定了土地承包经营权人可以自主的通过特定法律行为分离出土地经营权。这条规定反映出我国民法典认可成“发包人的集体土地所有权—承包人的土地承包经营权- 接受流转的市场主体的土地经营权” 的三层物权结构。同时需注意的是，此条针对的集体组织内的土地承包经营权的情形，与第342条非集体成员的土地经营权设置相呼应。
对比农村土地承包法第36 条，删除了“向发包方备案”的规定。这一删除使得今后土地经营权的流转是否应备案留下疑问。
第340 条：土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。
解读：
概括规定了土地经营权的期限和基本内容。权利期限是以合同约定为标准，权利内容为占有、使用、收益，但占有、使用的方法以开展农村生产经营为限。
第341 条：流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
解读：
该条规定确认了土地经营权是合同生效成立，登记对抗的效力。通过此规定，进一步反映出我国认可了土地经营权的用益物权的属性。但需要注意的是，该条文仍然沿用了《农村土地承包法》 第41条“流转期限五年以上”这一要求。因此，对于是否可以设立“流转期限五年以上”土地经营权、“流转期限五年以上”土地经营权何时成立生效留下了疑问。
第342条：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。
解读：
该条规定是针对非集体成员通过特定法律方式取得土地承包经营权而欲流转土地经营权的情形，原则上认可了此种情形下土地承包经营权人也可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。与集体经济组织成员流转土地经营权相比，此处增加了“经依法登记取得权属证书的”的要件，通过登记制度来维护第三人的交易安全。另外，该条规定删除了《物权法》第133条中“荒地等”限制。
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