【丰国说法】多次盗窃：一般违法，还是犯罪？ 2020-07-24
作者：胡奎
据“澎湃新闻”报道：一南京“知名大学”正在复习考研的大四学生，为了他的学业，家中三个兄妹都辍学了，大概是因为生活窘迫，他选择了偷外卖。据警方透露，有据可查的偷外卖行为就有十多次。目前，该学生已被刑事拘留。
据“澎湃新闻”报道：一南京“知名大学”正在复习考研的大四学生，为了他的学业，家中三个兄妹都辍学了，大概是因为生活窘迫，他选择了偷外卖。据警方透露，有据可查的偷外卖行为就有十多次。目前，该学生已被刑事拘留。
此报道一出，立即引起轩然大波。有人赚足了噱头：在“偷饭”大学生面前，我们都有罪。并趁机对国家、社会和体制进行了恶毒地攻击。但也有人不乐意了：你有什么资格说我们都有罪？大学生偷外卖跟我有什么关系呢？无缘无故的我又有什么罪呢？我什么时候允许你代表我了？有人认为这纯粹是为了博眼球，蹭流量，对全国人民进行道德绑架。
细细想来，此事之所以引起广泛地关注和热议，主要还是因为“贫困大学生”这一符号在起作用。如果是一社会混混偷了十多次外卖而被刑事拘留，相信会有很多人说“该”，或者直接飘过。但就行为性质而言，二者之间并没有什么不同。
但剧情很快出现反转：据南京市公安局雨花台分局通报，李某（即前期报道中的大四学生）于2018年毕业于湖南衡阳某大学，于当年到南京工作，目前在南京某公司工作，有固定收入，其租住在雨花台区某小区。其父母和大姐在老家务农，二姐、三姐分别在北京、海南工作。据调查及其本人供述，今年5月31日因其购买的外卖餐食在小区门卫处被人拿走，遂产生报复和占便宜的心理，多次在上述地点盗取他人外卖餐食。
法律是一种调整人们行为或社会关系的普遍性规范，不是专为某一个人或某一群人而制定和适用的。也就是说，就偷了十多次外卖的行为而言，在校贫困大学生也好、已工作大学生也罢，或社会混混受到的处罚应该是相同的。
在是否构成犯罪的问题上，虽然李某盗窃的财物还没有达到数额较大的程度，但刑法规定了多次盗窃也构成盗窃罪。同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
那么，结合刑法及该司法解释的规定，是否就是“只要在二年内盗窃三次以上”就构成盗窃罪呢？显然不是这样的。我们知道，犯罪是一种严重的违法行为，犯罪的本质是严重的社会危害性。所以，在符合二年内盗窃三次以上的条件下，还必须考察行为是否具有严重的社会危害性。
比如，对非法侵入住宅罪而言，是否“只要未经他人同意，非法侵入他人住宅”的行为，便构成犯罪呢？也不是。还必须考察其社会危害性的大小，比如（1）非法强行侵入他人住宅，经要求或教育仍拒不退出，严重影响他人正常生活和居住安全的；（2）非法强行侵入他人住宅，毁损、污损或搬走他人生活用品，严重影响他人正常生活的；（3）非法强行侵入他人住宅，停尸闹事，严重影响他人正常生活的；（4）非法强行侵入并封闭他人住宅，致使他人无法居住的；（5）非法强行侵入他人住宅，引起其他严重后果的，才有可能构成非法侵入住宅罪。否则，会明显扩大处罚的范围。
对“多次盗窃”构成盗窃罪也是一样，除了要考察盗窃次数，还要考察其社会危害性。也就是说，还要考察每次盗窃行为所造成的法益侵害。如果每次盗窃行为所造成的法益侵害并不大，甚至可能还很小，就不具有刑事处罚的必要，就可以不对其进行刑法意义上的评价。比如，有人盗窃了十次，但每次都只盗窃了一个苹果吃了。这样就很难给人定罪，但给予治安管理处罚还是合适的，也很有必要。
张明楷教授认为，对多次盗窃行为是否以盗窃罪论处，首先要考虑行为是否可能盗窃值得刑法保护的财物；其次要综合考虑行为的时间、对象、方式以及已经窃取的财物数额等因素。一般来说，行为人以窃取数额较大的财物为目的，多次盗窃的财物接近数额较大的标准宜认定为盗窃罪。反之，如行为人三次以上在菜市场小偷小摸的，不宜认定为盗窃罪。又如，每次只在超市盗窃一支圆珠笔，没有取得数额较大财物的意图，即使短期内三次以上盗窃的，也不能认定为盗窃罪。【张明楷著：《刑法学》，法律出版社，2016年7月版，第953页。】
而浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理盗窃刑事案件的若干意见》规定，虽有多次盗窃行为，但仅为充饥或保暖而盗窃少量食物、衣物，且没有其他严重情节的，可根据刑法第十三条规定视为情节显著轻微，不作为犯罪处理。该规定就比较科学合理，也体现了刑法的谦抑性原则。
具体到本案，李某盗窃的每份外卖价值的大小，十多次盗窃外卖的总金额，以及主观的恶性程度，社会危害性等，都在考察之列。综合来看，其行为还没有达到严重的社会危害程度（并不是指无社会危害性），对李某科以治安管理处罚比较合适，同样可以达到惩前毖后，治病救人的目的，而且还体现了法律的温度。
目前，李某已被取保候审。
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