【丰国说法】扭送行为中“立即”含义的规范性分析：以湖南踹踢猥亵者案为例 2020-09-10
公民将犯罪行为人扭送司法机关处理的权利，或者说公民扭送权，对预防制止犯罪肯定会起到一定的作用。但作为法律赋予的一项公民权利，由于法律规定过于简单，导致扭送权在日常适用中经常引发争议。扭送权的当用而不敢用、误用甚至滥用的情形经常发生，尽管刑事诉讼法进行过多次修订，但刑事诉讼法对于扭送的规定没有改动，扭送权的日常适用问题依旧存在。近期湖南发生一起案例，行为人涉嫌猥亵女学生，女学生的同伴用脚踹踢导致猥亵者两处轻伤。
公民扭送权规定在我国的刑事诉讼法之中。我国刑事诉讼法最初制定于1979年，其后历经1996年、2012年、2018年三次修订。1979年刑事诉讼法第四十二条规定，“对于下列人犯，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）通缉在案的；（三）越狱逃跑的；（四）正在被追捕的”。此后历次修法，对此规定的修改除了条文序号变动之外，条文内容中仅仅将“人犯”进行了修改。除了将“人犯”修改为“人”之外，刑事诉讼法对“扭送”的规定近乎四十年一以贯之，未曾有任何实质性的修改。扭送的法律条文中规定有“立即”，本文主要对“立即”概念的含义进行阐述，同时结合湖南踹踢猥亵嫌疑人的案件进行简要分析。
刑事诉讼法条文中规定有“立即”的，1979年刑事诉讼法共计有14处，2018年刑事诉讼法共计有20处。如“在发现不应当拘留的时候，必须立即释放”、“任何单位和个人，都有义务保护犯罪现场，并且立即通知公安机关派员勘验”、“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押”。刑事诉讼关乎嫌疑人或/和被告人的人身自由与生命，因此在程序的实施上强调毫不迟延、分秒必争的立即实施，存在完全的合理性与正当性。“对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关…处理”，扭送条文中的“立即”，应当如何理解？
从刑诉法条文分析，“立即”约束的主体可以分为两类：（1）国家司法机关；（2）公民个人或单位。这两类主体在实施或执行与“立即”相关的条文时，“立即”对两类主体要求的宽窄松紧程度是否相同？从建设法治国家的角度来看，依法治国更强调的是包括司法机关在内的国家机关严格依法，据此可以认为，“立即”的时间性要求，对于司法机关的要求更严格，对于公民个人可以稍微宽松。通俗来说，公民扭送嫌疑人到公安机关时，可以稍微拖拉松懈一些。但从另一个角度来看，公民个人是不具有专门法律知识的门外汉，国家司法机关的办案人员更具有执法的专业性，由没有专门知识的公民个人实施扭送，对嫌疑人或/和被告人的人身及自由造成不合法侵害的潜在风险更大。法律条文的解释须结合制定法律的目的，法律规定公民扭送权就是鼓励公民及时制止预防犯罪行为，同时考虑到普通公民不具有专门的法律知识，因此，就“立即”的约束性程度而言，应当区别对待两类不同的主体。
即使采取区别对待两类不同主体的观点，公民扭送犯罪嫌疑人时仍然要求具备“立即”的通常含义，要求扭送行为必须符合及时性、连续性与不间断性。除此之外，从法律规范的价值选择上，还要求扭送行为的绝对优先性，一旦开始实施扭送行为，就应在合理时间限度内尽快完成扭送，排除各种不合理的延误与中断。比如，扭送犯罪嫌疑人时，为了羞辱犯罪嫌疑人，故意绕弯路或故意游街示众的，就不符合扭送“立即”的内涵要求。就实践情形来看，扭送行为中如果发生不符合“立即”内涵情形的，公民的扭送行为就可能演变为非法拘禁行为、故意伤害行为。
就湖南发生的踹踢猥亵者的案件来看，猥亵行为发生后，对是否有猥亵，双方产生认识上的争执，双方前往物业管理机构查询监控录像。查询监控录像后，涉嫌猥亵的行为人欲离开（或称逃离），受害女性的同伴用脚踹踢猥亵者，导致猥亵行为人两处轻松。如果认为受害女性的同伴用脚踹踢的行为是行使公民的扭送权，则必须要追问一个重要的问题：此案中的扭送行为是从何时开始的？
至少有如下两个时间点可以被暂时性假定为扭送行为的开始时点：（1）猥亵行为发生之后双方产生争议，从双方同意查询监控录像之时，扭送行为就开启；（2）双方查询监控录像后，涉嫌猥亵的行为人欲离开（或称逃离）之时，扭送行为开启。
但上述两个假定性的扭送开启时点，均不符合扭送“立即”的内涵要求。扭送行为尽管由公民行使，但仍未脱离“强制性”，如果犯罪嫌疑人不配合，则伴随有公民个人的暴力强制性。踹踢猥亵者的案件中，猥亵行为发生后双方前往物业查看监控录像，完全是双方自愿的行为，不伴随有受害方及其同伴对涉嫌猥亵行为者的强制性。其次，即使将双方共同前往监控录像的行为认定为扭送的开始，其后双方共同查看监控录像的行为，也不符合扭送行为开始后的绝对优先性要求，扭送行为一旦开启就应当“立即”将嫌疑人扭送公安机关处理，双方无须也没有必要再共同前往物业单位查看监控录像。因此，双方同意查询监控录像之时扭送行为就开启，这种观点并不符合扭送的“立即”性规范含义，本文认为这种观点不能成立。
双方查询监控录像后涉嫌猥亵的行为人欲离开或逃离之时扭送行为开启，这种观点是否准确呢？对此的回答，需要结合我国刑诉法规定的扭送适用的四种情形。从法律规定来看，扭送仅适用于以下四种情形：（1）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（2）通缉在案的；（3）越狱逃跑的；（4）正在被追捕的。这四种情形可以分为三类，第一类为已经被法院宣判为真正犯罪的，其中“越狱逃跑”的即为此类。第二类，已经被司法机关立案侦查并且被怀疑有高度可能构成刑事犯罪进而需要启动刑事诉讼程序的，比如通缉在案或正在被追捕的。第三类指代的就是“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”情形。
对适用扭送的情形进行分类，有助于我们了解，一旦公民实施扭送行为，如果扭送对象发生错误，将对被扭送人造成人身及自由伤害的可能性有多大。对已经被人民法院宣判为真正犯罪的服刑人员，经过了完整的刑事诉讼程序，公民对此类人员实施扭送，不会造成错误扭送的不良后果。相类似的，经过司法机关立案侦查的嫌疑人，公民实施扭送，一般也不会造成错误扭送的损害后果。但对“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”犯罪嫌疑人，在缺乏国家司法机关专门人员程序参与的情形下，单凭缺乏专业法律知识的公民个人进行判断，容易发生判断错误，将不应当扭送的情形错误判断为应当进行扭送，进而非法限制了无辜被扭送者的人身自由。因此，扭送的情形是否仅仅限于重大且明显的犯罪行为，还是扩大至一般的违法行为，这是扭送适用中需要明确的重大前提。由于本文主要分析“立即”的规范含义，对此不进行展开。但即使与此，扭送适用的重大前提，对分析扭送行为中“立即”的规范化含义，仍有重要的影响。
对适用扭送的四种情形进行深入分析还可以发现，扭送的功能不在于制止犯罪行为，扭送也不能保护受害的法益免于进一步的侵害。与此相对照的是正当防卫与紧急避险制度，两者的功能是及时制止犯罪行为、保护受害的法益免于进一步遭受侵害。概括扭送适用的四种情形，扭送的功能在于为国家事后追究犯罪嫌疑人创造有利条件。其次，从权利义务或职责义务的角度来看，公民实施扭送的行为，可以称为是一项权利。尽管司法机关的侦查权或刑事强制执行权也冠以权利之名，但这两种权利之间存在差异。司法机关的侦查权或刑事强制执行权，与其说是权利不如说是公法上的义务，司法机关不可放弃履行职责。与此相对，公民对犯罪嫌疑人或/和被告人的扭送权，就是法律赋予的一项真正权利，即使公民放弃不行使扭送的权利，也不承担公法上的责任与义务。对此还可以从另一个角度理解，因为扭送的功能在于为国家以后的追诉提供方便，并不能保护法益免于进一步的侵害。正当防卫都可以放弃不行使，扭送当然也可以放弃不行使。但另一方面，一旦公民决定实施扭送行为，则必须要满足条文中规定的“立即”要求。通俗说，公民可以不行使扭送的权利，但一旦决定行使扭送就要符合法律的规定。
对“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”人，可以立即扭送。此处的“立即”含义可以解释为，从发觉犯罪到实施扭送之间的时间间隔的最小化。为什么要求时间间隔的最小化？本文认为，可以从两个方面进行理解，第一，如果间隔时间较长，被犯罪行为破坏的社会秩序已经趋于稳定，实施扭送将会造成社会秩序新的不稳定；第二，抓捕违法犯罪分子主要是是司法机关的职责，公民扭送犯罪分子只能定位于辅助的角色。国家既要鼓励公民扭送，同时也将公民扭送限制在一定的范围之内，因为不适当或错误的扭送将对扭送者与被扭送者造成潜在的人身及自由伤害。湖南踹踢猥亵者案件中，猥亵行为发生后，双方对是否有猥亵行为产生争执，双方共同前往物业管理机构查询监控录像，查询监控录像后涉嫌猥亵的行为人欲离开之际，受害女性的同伴用脚踹踢猥亵者。显然，该案猥亵行为发生后，受害女性及其同伴并未“立即”对猥亵行为人予以扭送，猥亵行为发生后至用脚踹踢之间，间隔了一段期间，双方在该期间之内共同前往物业并且查看了监控录像。
湖南踹踢猥亵行为人的案件，就其具体案件事实而言，如果认为踹踢的行为就是实施扭送，本文分析认为，踹踢者实施扭送行为时并未满足条文中“立即”的规范性要求，既未满足立即实施扭送的“时间间隔最小化”要求，也未满足立即实施扭送的“绝对优先性”要求。当然，不能据此就认为案件中的踹踢者构成刑事犯罪，踹踢者是否构成刑事犯罪，超出了本文的分析范围。
作者简介：
王志勇，国浩律师（北京）事务所执业律师，法医学硕士，法医司法鉴定人，拥有“法律+法医+保险”复合知识背景，尤擅长以下法律领域：刑事案件辩护；医疗损害纠纷；保险理赔纠纷；人身伤害侵权诉讼；法医鉴定专家论证、出庭专家辅助人。个人微信公众号：王志勇律师(Before Our Law)。
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