【丰国说法】民法典解读（十四）：新民间借贷司法解释背景下，出借人的风险提示与防范建议 2020-09-14
作者：周奥诺（浙江丰国律师事务所律师）
2020年8月20日，最高人民法院发布新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下称《新规》，对相关内容进行了重大修改。本次修订改变了以24%和36%为基准的“两线三区”和固定利率形式规定司法保护上限的做法，直接以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）四倍为标准，形成事实上的“一区两线”和浮动利率形式规定司法保护上限，并对职业放贷、高利转贷合同效力问题进行增加、完善。
2020年8月20日，最高人民法院发布新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下称《新规》，对相关内容进行了重大修改。本次修订改变了以24%和36%为基准的“两线三区”和固定利率形式规定司法保护上限的做法，直接以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）四倍为标准，形成事实上的“一区两线”和浮动利率形式规定司法保护上限，并对职业放贷、高利转贷合同效力问题进行增加、完善。
在这一背景下，出借人作为债权人有哪些需要注意的法律风险？对此，浙江丰国律师事务所周奥诺律师分析如下：
一、借款人没有还款能力或者拒不还款的风险
风险提示：
出借人最关心的莫过于借款本息能否顺利收回，如果大额借款难以回收，则出借人就要承担巨大的经济损失，影响到自身乃至家庭的生活品质。而对于几万元甚至几千元的小额借款，由于标的额小，委托专业律师的处理成本过高，自行起诉则要耗费大量的时间和精力，而绝大多数出借人并不是法律专业人士，对于诉讼流程较为陌生，也往往力不从心。如果借款人没有还款能力或者拒不还款，那么出借人极有可能要遭受本息损失。
防范建议：
出借人在出借款项前应充分了解借款人的资信状况。除了通过询问中间人外。还可以通过中国裁判文书网、中国执行信息公开网、企查查等尽职调查工具，了解借款人是否曾经涉及诉讼、是否为失信被执行人，对于那些本以负债累累，信用极度不佳的借款人，虽其许以厚报，仍应敬而远之。
对于大额借款，应要求借款人提供担保，保证的方式被分为一般保证和连带责任保证。这两种保证之间最大的区别在于一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前对债权人可以拒绝承担保证责任。而连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《担保法》规定对保证方式没有约定或约定不明的，推定为连带责任保证。而《民法典》第六百八十六条则规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。该变化是一个原则性改变，因此，双方在订立保证合同或者保证条款的同时，应明确保证方式为连带责任保证。
二、借款人涉嫌刑事犯罪的风险
风险提示：
民间借贷具有不公开、不规范的特点，容易引发诈骗、集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪活动。一旦借款人的行为被定性为刑事犯罪后，出借人就往往难以再通过民事诉讼程序追回借款。《新规》第五条规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”，第七条规定：“民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”。此外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”。也就是说，诈骗、非法集资等案件中的被害人在刑事诉讼中也无法提起附带民事诉讼。而在现实中，受害人的借款也可能早已被犯罪分子挥霍殆尽，刑事追赃也往往劳而无功。
防范建议：
于出借人而言，出借款项应该慎重，避免上当受骗，尤其在出借大额款项时，更要仔细审查借款人的资信状况。不要因轻信所谓高额回报而最终血本无归。提高警惕，尤其避免向多数时间只通过网络联系的借款人借款。
当然，并不是说民间借贷案件涉及刑事犯罪时，出借人就只能自认倒霉了，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称《九民纪要》）进一步明确了民刑交叉案件的程序规则，除涉众型犯罪（如非法集资）案件明确“先刑后民”外，再次强调“民刑分立、分别审理”的处理规则并规定了具体的适用情形，这里不做展开。如果借款人涉嫌刑事犯罪，出借人仍需保持冷静，厘清法律关系，积极维权。
三、借款合同无效的法律风险
风险提示：
民间借贷合同被认定为无效时，尽管借款人仍然有义务返还本金，但约定的利息则不需再偿还，在这种情况下，债权人往往只能依据贷款市场报价利率主张资金占有使用费。在司法实践中，有些法院甚至连资金占用利息也不会支持。《新规》第十四条规定了民间借贷合同的六类无效情形，包括：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。相较于旧规定，本次修订后的新规定增加了“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”无效。实际上是吸收了《九民纪要》中就明确规定，“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。”，重点打击职业放贷、高利转贷行为。
防范建议：
为了避免因借款合同被认定为无效而导致的利息损失，出借人应避免出现吸收他人资金、套取银行贷款、企业向单位员工集资后转贷。此外还要注意不是向社会不特定对象供借款等行为。
四、未要求对方出具借条或者借条内容不规范的风险
风险提示：
《新规》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”，在实务中，如果出借人无法通过借条等证据证明双方之间存在借贷的合意，则法官就难以确认转账行为的性质究竟时借款，还是双方存在诸如赠与、代付等其他法律关系，最终导致诉求无法获得支持。尽管如果真的没有借条，事后也可以通过聊天记录、录音证据、证人证言等进行补正，但这就将大大增加当事人的举证成本。
而由于民间借贷中的当事人并非法律专业人士，借款双方又往往存在亲友关系。双方在订立借条时常常过于随意，导致遗漏如借款人身份证号、利息等信息，最终增加了维权的成本。
此外，《新规》第二十九条规定：“既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持。”，该条删除了原来对于6%的资金占用使用费的约定，而又未对违约责任如何承担予以明确，增加了未约定逾期利息情况下出借人遭受利息损失的风险。
防范建议：
在出借钱款尤其是大额款项时，应要求对方出具借条，同时明确载明出借人以及借款人的姓名、身份证号、借款目的、借款金额、借款期限、利息、逾期利息等关键性信息，要求借款人签字捺印，注明日期，并附上身份证复印件。而对于大额借款，也可以在借条中约定因维权所产生的诉讼费、保全费、调查费、诉讼保全担保费、执行费、律师费等费用由对方承担，从而降低后期的维权成本。
此外，《民法典》第一千零六十四条再次明确了夫妻“共债共签”的原则，规定夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。出借人在出借款项前，应尽可能要求夫妻共同签名，从而保障自身债权，降低一旦发生诉讼时自身的举证责任，减少诉累。
五、现金给付的风险
风险提示：
《新规》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”在司法政策明显收紧，证据规则更为规范的大背景下，法官在审理民间借贷纠纷案件时也必然更为慎重。在债权人无法提供转账凭证的情况下，法院则需要从多方面审查判断当事人通过现金交付借款的盖然性，这无疑也将大大增加出借人的举证难度和举证成本。
防范建议：
对于大额借款，笔者建议出借人通过自己名下的账户直接汇款至借款人账户并备注“借款”。此外，如果借款人指定他人账户接收借款，则应在借款合同或者借条中详为注明代收款人姓名、身份证号、联系方式以及账户。
六、涉嫌刑事犯罪的风险
风险提示：
2019年10月21日，最高法、最高检、公安部、司法部联《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下称《非法放贷意见》），《非法放贷意见》明确将违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的行为定性为非法经营罪。这里的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上（贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算）。此外，《意见》明确“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为”是认定非法放贷“情节严重”和“情节特别严重”的前提条件。在《新规》大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限的背景下，笔者认为《非法放贷意见》中涉高利贷犯罪认定界限也会随之调整。
浙江省高级人民法院、检察院、公安厅、司法厅、税务局、市场监管局联合出台的《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》，要求重点打击下列五类与民间借贷相关的重点领域犯罪，（1）利用非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等取得的资金发放贷款的；（2）以故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等非法手段强索债务的；（3）以欺骗手段取得金融机构信贷资金，再高利转贷他人的；（4）面向在校学生非法发放贷款，发放无指定用途贷款，或以提供服务、销售商品为名，实际收取高额利息或费用变相发放贷款的；（5）银行业金融机构从业人员作为主要成员或实际控制人，开展有组织的民间借贷的。
防范建议：
在国家大力整治民间借贷乱象，严厉打击非法放贷刑事犯罪的背景下，作为债权人也需要及时了解相关法律政策，提高警惕，避免涉足频繁向陌生人放贷、套取银行信贷资金、高利放贷等可能涉嫌违法犯罪活动。
七、暴力催收的风险
风险提示：
在催讨借款的过程中，有些当事人可能也会通过一些过激手段索债。笔者曾经办理过一起非法拘禁刑事案件，起因就是当事人因多次催讨欠款无果而强行入住债务人家中并限制债务人的人身自由。这个案件虽然辩护效果较好，当事人最终被判处缓刑，但终究还是留下了刑事犯罪记录，令人叹息。
防范建议：
即使是对于合法债务，债权人也不能以侵害债务人合法权益的方式催讨，否则也有可能在不理智之下涉嫌非法拘禁、寻衅滋事、故意伤害等刑事犯罪。最终不仅难以达到要回借款的目的，反而致自身于锒铛入狱的风险中，实在是得不偿失。
八、被认定为职业放贷人的风险
风险提示：
《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。对此，浙江省高级人民法院，浙江省人民检察院，浙江省公安厅，浙江省司法厅，国家税务总局浙江省税务局，浙江省地方金融监督管理局《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪 强化民间借贷协同治理的会议纪要》规定符合以下条件之一，就可以纳入“职业放贷人名录”：
1. 以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；
2. 在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；
3. 在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；
4. 符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：
（1）借条为统一格式的；
（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；
（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；
（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；
（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。
浙江省高级人民法院，浙江省税务局《关于对职业放贷人征收税费的会议纪要》第一条规定，对涉及职业放贷人名录人员为申请执行人的民间借贷案件，本金与利息已经执行到位的，人民法院执行部门应当向税务机关通报，由税务机关依法征税。
由上述规定可以看出，如果被认定是职业放贷人，后果有三：一是可以要求借款人返还本金，但利息只能按一年期贷款市场报价利率计算；二是会受到税务部门的严格征税管控；三是被审查是否涉嫌“套路贷”、虚假诉讼、非法经营等违法犯罪。
防范建议：
出借人应避免涉嫌职业放贷人的行为，在起诉维权时，也需对各地法院出台的职业放贷人认定标准有所了解，妥善选择管辖法院，避免在同一法院频繁起诉。
小结：
在新民间借贷司法解释背景下，出借人既要审慎出借借款，做到“借款必留痕”外，通过多种方式保证资金安全，也要避免涉足非法放贷行为，防范各类风险。
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