【丰国说法】“西门庆”杀死“武大郎”，正当防卫！ 2020-09-16
作者：游洪光（浙江丰国律师事务所律师）
古代版：奸情案
西门庆和潘金莲的奸情妇孺皆知，自不必细说。武大郎觉察后，在一行人的陪同下壮着胆提着刀去捉奸，却被西门庆一脚踹飞出去，当场倒地不起，后又被潘金莲毒杀一命呜呼，让人群起激愤。
现代版：奸情案
2020年5月27日，河南某所所长张某与情人陈某（女）在陈某家约会，两人发生完性关系后，准备休息一会，陈某的丈夫谭某左手持刀推门而入，之后发生争吵。就在陈某抱着谭某的身体，张某趁机上前试图夺刀时，谭某将张某捅伤，并将陈某捅倒在地，陈某因失血过多当场死亡。张某趁机跑到二楼，并在二楼西北角处拿起一把三叉铁叉，两人发生打斗，后张某用三叉铁叉将谭某左手腕部叉伤后逃离现场，谭某被送往医院抢救，因为失血过多抢救无效死亡。
古今两奸情案，被害人的捉奸虽时空发生了巨大的变化，但行为方式何其相似，面对奸情所带来的羞辱、愤怒，都是以持刀的方式去解决问题，武大郎非但没占到便宜还死于非命，而谭某反被奸夫所杀，令人咦嘘不已！以下笔者结合两案例，根据古今法律相关规定，展开讨论和分析。
武大郎的行为正当合法
武大郎的持刀捉奸的行为在当时法律也是默认的，即使他杀死了奸夫淫妇西门庆和潘金莲，也是正义的合法的。杀死奸夫无罪是中国古代法律的隐性传统，法律条文中虽没有明确规定，但在实践中往往无罪或者减轻处罚。在清代，杀死奸夫奸妇按照《大清律》处罚就是：凡妻妾与人奸通，而本夫于奸所亲获奸夫奸妇，登时杀死者，勿论。若只杀死奸夫者, 奸妇依（和奸）律断罪, 当官嫁卖, 身价入官。因为中国传统社会文化将通奸视为败坏人伦伤风败俗的严重罪刑，自然就对受害者给予了格外的同情，元明清三代的法律都容许本夫有捉奸和当场杀死奸夫奸妇的权利，捉奸捉双发展成了“杀奸杀双”，无形中鼓励民间以私力救济的方式解决通奸问题。
谭某持刀杀人、伤人为违法行为，不构成正当防卫，涉嫌故意杀人罪或故意伤害罪
通奸行为的定性，古今差别很大，已今非昔比，古代通奸行为评价为严重罪刑，而现代婚外通奸行为评价为不道德行为。《民法典》（婚姻家庭编）赋予了夫妻之间互为忠实义务，通奸者违反了夫妻间的忠实义务，我国目前还没有从公法角度来规制类似行为，因此，婚外通奸行为只能评价为违反道德规范的行为。当然如通奸者，形成事实婚姻关系，或与现役军人配偶非法同居的，则可能涉嫌重婚罪或破坏军婚罪。
张某与陈某并没有形成事实婚姻关系，两人通奸行为是违反夫妻忠实义务的不道德行为，既不是犯罪行为，也不是违法行为。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的规定：正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。
因此，陈某的丈夫谭某不可对通奸实施正当防卫行为，其持刀杀人伤人行为不构成正当防卫，其行为涉嫌故意杀人罪或故意伤害罪。
奸夫张某反击谭某的行为，可能构成正当防卫
根据《刑法》第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。张某的辩护律师赵学会分析认为：张某的行为属于“对正在进行行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪所采取的制止行为”，属于正当防卫行为，依法不应当承担刑事责任。而且张某与陈某是否有婚外情属于道德调整的范畴，与是否构成正当防卫没有法定的因果关系。
笔者认为从法理上来说，辩护律师赵学会的分析不无道理，可能还需要全面审查事实证据如张某用三叉铁的反击行为、张某的伤检报告、谭某死检报告及张某的重大过错行为等，同时需认真听取各方意见，并及时核查，以准确认定事实、正确适用法律，具体法院如何判我们拭目以待。
法与时转则治，治与世宜则有功。当今因通奸演绎为恶性刑事案件，致使家破人亡的事时有发生，民间仍惯性地以暴力的方式解决，在思想深处通奸仍是罪大恶极的行为，我们应以法律的评价作为我们行为的指南，这值得我们深思，也希望我们每个人在碰到事情时能通过法律手段维护自己的合法权益，避免做出过激的行为。如作为丈夫的谭某可因妻子的通奸行为，主张离婚并获得相应的损害赔偿。但当我们面对不法侵害时也要善用正当防卫，因为正当防卫是国家法律确证的公民在公权力保护不能及时到达情况下的一种私力救济权，也是公民与不法侵害人违法犯罪行为作斗争的积极正当手段。
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