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丰国说法

【丰国说法】刑法修正案(十一):年龄为何能成为青少年犯罪的避风港? 2020-12-28

作者:王立(经济法学博士,教书匠)
 
 
 
谈一个自己专业领域之外的问题。
 
从本科时学刑法就一直想不明白,未成年人犯罪(杀人、强奸)为何可以免于刑事处罚、从轻或减轻刑事处罚?只是为了保护这“少数”“未成年”人吗?这类人有什么值得保护的?因为这些人年纪小,有教育改造的空间?那成年人犯罪不也一样有教育改造的空间吗?成年人犯罪扔到监狱里去教育改造,未成年人不也一样可以扔到监狱里去教育改造吗?
 
更为核心的一个问题是:这些未成年人脱罪或不负刑事责任,以后如果再在社会上进行犯罪行为,怎么办?且不说第一次犯罪中的受害人是否就活该受害,第二次、第三次犯罪的受害人不正是被《刑法》的放纵所害吗?换言之,“社会危害性”这个问题,是刑法中“刑事责任年龄”制度必须直面的问题。
 
我不是很懂刑法,可能刑法对上述问题有合理且正当的回答。但既然老百姓们,以及我这样不是很懂刑法的法律人,对这些问题有巨大的疑问(甚至强烈的反对),那么,刑法专家们就有义务好好地普法,好好的向大众释明这些问题的答案。
 
趁这次刑法修正案(十一)出台的机会。
 
 
 
一、刑法修正案(十一)对刑事责任年龄的修正
 
 
2020年10月13日,刑法修正案(十一)草案二审稿提请全国人大常委会会议审议。12月26日十三届全国人大常委会第二十四次会议表决通过刑法修正案(十一)。其中第十七条的规定回应了社会热议的争点。条款修改如下表:
 
 
 
该条款的修订,关键是增加了第三款:“已满十二周岁不满十四周岁的人,犯故意杀人、故意伤害罪,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,情节恶劣,经最高人民检察院核准追诉的,应当负刑事责任。”
 
该条款修订实际上是回应了社会舆论的呼声,将恶性犯罪的刑事责任年龄降低到了12周岁。这是一种进步。但对刑事责任年龄的调整,只是有条件、附程序、针对极特殊情形所作的个别调整,而不是整体刑事责任年龄的降低。这种纠结的妥协产物,我认为还是不能令人满意。
 
并不是说这里漏掉了“强奸罪”,而是说,在更加根本的意义上,刑法学界有没有思考过这样的问题:刑事责任年龄制度,真的有必要存在吗?未成年人犯罪与成年人犯罪为何不能一体同罚呢?年龄导致的认知差异,真的是犯罪构成要件中的主观要件范畴吗?
 
 
 
二、一些理由与一些我的回应
 
(一)认知导致刑责差异?
 
我在朋友圈里发了一条文字,表达了上述疑惑。
 
有留言说,这是中国的文化需要,尊老爱幼。我的回答是:“纵老宠幼吧!”
 
这个回答有些玩笑,但其背后蕴含了一个道理:同样一个行为,基于年龄导致的认知能力、行为能力差异,可能被法律却别对待。
 
有一条留言是这么分析的:犯罪的故意包含认识因素和意志因素,年纪太小,法律推定其不具有认识能力,也就不具备意志能力,不能对其处罚。就像强奸幼女一样的道理,与不满12周岁发生关系,即使是她同意的,还是构成强奸,因为法律推定不满12周岁幼女不具有完全的认识能力和意志能力,其同意是无效的,与其发生性行为还是违背其意志的。所以说,无认识不犯罪。
 
我的回应是:加害人认知能力与受害人认知能力不能混为一谈。受害人认知能力不足,需加以保护;加害人认知能力不足,有什么理由加以放纵?因为你不懂法,就可以不处罚?加害人不具有认识能力,为何不能对其处罚?这有什么理论基础或社会效果理由吗?我反对无认识不犯罪这种理论。说不通呀。
 
(二)监狱是犯罪学堂,所以不能让未成年人进去?
 
还有留言认为,因为监狱是实践犯罪学顶级学府,未成年进去会学坏。
 
我的回应是:那成年罪犯更不应该进去,否则出来后社会危害性更大。所有罪犯都应该在家服刑。
 
(三)未成年人基于有限的行为能力,危害性并不大
 
有时,未成年犯罪的危害性比成年人犯罪更可怕。但关键不在这里,关键是法律对未成年人做错事的态度与处置方法。
 
经常在公众场合看到一些熊孩子到处胡闹、甚至砸东西,有人上前制止、教育,孩子的家长就会出来说“只是个孩子,至于吗?”我想说,是的,至于。未成年人做错事,应当与成年人犯罪一体同罚。
 
三、刑法的功能:降低社会危害
 
刑法有多重功能,惩罚、预防、教育等。但在我看来,这些功能说的不够彻底。刑法的功能在于减少社会危害性,惩罚罪犯、教育改造罪犯、预防犯罪的发生,都是为了减少社会危害。
 
与民法中的侵权责任相比,刑法的规制目的截然不同。民法中的的侵权责任是为了补偿受害人的损失,所以,未成年人由于欠缺赔偿能力(欠缺收入)而被法律认定为无民事行为能力或限制行为能力。而刑法为了降低社会危害性,须要惩罚犯罪、预防犯罪的再次发生(其中为了预防犯罪可能需要对罪犯进行犯罪行为人进行教育),与年龄或年龄导致的行为能力、补偿能力等都无关。未成年还是成年,在法律定性上不应有区别。是否承担刑事责任,只应考虑是否能够“降低社会危害”。
 
犯罪构成要件中主观方面的考量,实际上最终还是归结为社会危害性。比如,之所以要区分故意和过失,因为故意伤害与过失伤害,侵害人将来再犯的可能性是不同的,社会危害性是不同的。但要区分未成年与成年吗,就没有这个必要。简言之,年龄导致的认知能力差异,我认为并非属于主观要件的范畴。
 
四、现有刑事责任年龄制度的配套漏洞
 
刑法修正案(十一)规定:“因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令其父母或者其他监护人加以管教;在必要的时候,依法进行专门矫治教育。”将原来的“政府收容教养”,改为“专门矫治教育”。
 
就“社会危害性”角度而言,这是最大的法律漏洞。
 
首先,未成年人犯罪的背后,往往原生家庭本就是问题之根源,家庭环境是造就未成年人犯罪的首要原因。现在说未成年人犯罪后,将其放回家里加以“管教”。说其有用,你信吗?这个未成年人再次犯罪,算谁的?
 
疯狗咬人不应该放走了,应该关起来,猛兽如果乱吃人就应该处理掉。不能因为疯狗和猛兽缺乏认知能力,就放虎归山。幼狗和幼兽也一样,不能放回家。要一体同罚。
 
其次,在必要的时候,还有“专门矫治教育”作为后盾。我想问的是,现在有这样的制度吗?没见过。以前还有对未成年人的劳动教养,现在劳动教养制度被废除了。可作为替代的“专门矫治教育”在哪里呢?在我看来,建立专门的、有效的罪错少年矫正体系,是当务之急。其实劳动教养可能没有必要废除,只是需要调整适用范围。
 
未成年也好,成年人也罢,只要犯了罪,该限制人身自由的就应该限制人身自由,不能区别对待。比如日本,就有专门的未成年人管教所,这就是一个很好的隔离场所。虽然不叫监狱,但也起到了“隔离+教育”的功能。我国应当加强专门学校建设,对有严重不良行为的未成年人进行专门教育,将专门教育列为国民教育体系的组成部分,充分发挥社会各方面的力量做好预防未成年人犯罪工作。
 
但未成年人管教所也不彻底,不管什么犯罪类型,关了两年,成年了,人也就出来了。同样的犯罪行为和再犯的可能性上,成年人就没这个待遇了,该十年就十年,该八年就八年。
 
五、结论
 
1、未成年人犯罪与成年人犯罪要一体同罚,危害性同样大;
 
2、未成年犯罪后要与社会隔离教育,降低危害性。
 
多说一句,刑法学界估计不会有人同意我这种观点,但犯罪学界有人会同意。