【丰国说法】购房预约定金应否退还？ 2021-01-21
作者：黄钰雄（广西贵港市中级人民法院高级法官）
如果你要购买商品房，你首先要去售楼部看楼盘，售楼小姐会天花乱坠的给你介绍一通，给你塞一大堆精美的广告；在你心潮澎湃，热情高涨的时候，售楼小姐会拿出一份预约合同，要求你签订预约合同，并交纳预约定金三五万元不等；她还会告诉你，到时候如果你觉得不合适，可以不签订正式的《商品房买卖合同》，定金可以退还。于是，你就放心地签订了《商品房预约合同》，并交纳三几万元的预约定金，或者叫认购金、认筹金等。
后来，开发商通知你去签订正式的《商品房买卖合同》了，你冷静之后，发现好像有什么不对头，或者是楼盘位置不够好，或者是户型不理想，或者觉得《商品房买卖合同》条款对购房者要求太苛刻……总之，你不想购房了，你要求开发商退回预约定金，开发商会退吗？
难！这可不，几名购房者因为要不回定金，把开发商告上法庭了。购房者认为，首先，《认购协议书》是开发商单方制作并提供的格式合同，合同中除认购方信息，认购房屋的信息，价格等空白信息是由双方协商确定外，其他合同条款，均由开发商提前单方拟定，没有与购房者协商一致。其次，《认购协议书》虽然写有“出售方已向购房方明示了《商品房预售合同》，补充协议，相关证书及重要提示”，但实际上并没有明示。再次，《商品房预售合同》的违约责任条款对购房者十分严苛，对开发商则十分宽松，显失公平。购房者要求修改，开发商以合同已备案为由拒绝修改，导致《商品房预售合同》未能协商一致和未能签订，属不可归责于一方的原因导致合同无法签订，请求法院判决解除《认购协议书》，由开发商退还预约定金给购房者。
一审法院认为，《认购协议书》是在订立本约也就是《商品房预售合同》前先行就部分合同条款予以明确，将双方一致的意思表示通过合同条款的形式固定下来，并约定后续协商其余条款，直至签订《商品房预售合同》。签订《认购协议书》时，开发商已明示了《商品房预售合同》，况且，购房者所指违约责任条款不足以说明对购房者显失公平；故购房者拒绝签订《商品房预售合同》违反了《认购协议书》的约定，应当承担违约责任，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因，未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”的规定，购房者请求开发商返还定金，没有事实和法律依据，应予驳回，为此，一审法院驳回了购房者的诉讼请求。
购房者不服一审判决，提起上诉。
二审法院经审理认为，《认购协议书》是购房者与开发商为签订《商品房预售合同》而签订的预约合同。购房者与开发商签订《商品房预售合同》时，对《认购协议书》未约定的条款内容，仍应按照《中华人民共和国合同法》第3条、第4条、第5条规定的平等、自愿、公平原则，协商一致后签订。开发商在其提供的格式合同即《认购协议书》中规定“若认购方未按照本认购协议书约定的时间内，与出售方签订《商品房预售合同》，并缴清第1期房款的，则视为认购方违约，出售方已收的认购定金不予退还，并有权另行处理该物业。”明显违反了上述原则，对认购方不具有约束力。同时，开发商提供的《商品房预售合同》属格式合同，合同中约定买受人未按出卖人通知，要求按合同总价款的10%一次性支付违约金；而逾期交房，出卖人仅按日向买受人支付全部已付款1/万的违约金。逾期办证，出卖人按已付房款的0.1%向买受人支付违约金；还有，相关设施、设备未能按约定时间和达到使用条件，仅由出卖人尽快完善，以达到使用条件。这些约定，明显限制了出卖人的责任，因此，购房者提出，商品房预售合同中违约责任不公，要求磋商、修改的主张理由成立，开发商不同意磋商修改，双方无法达成一致意见，无法签订商品房预售合同，属于不可归责于当事人双方的事由。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，开发商应当返还预约定金给购房者。为此，二审法院改判开发商返还预约定金给购房者。
由此可见，开发商应否返还定金，要看购房者是什么原因不签订《商品房预售合同》，如果是恶意磋商，无故不签订的，也就是由于购房者的原因和责任导致《商品房预售合同》无法签订的，则购房者应当承担缔约过失责任，开发商不应返还定金给购房者。反之，如果是由于开发商的原因导致《商品房预售合同》无法签订的，则开发商需双方返还定金给购房者。民事经济合同是平等的当事人双方的合意，也即是合同双方当事人协商一致的结果。签订《商品房预售合同》也必须是购房者与开发商协商一致的结果，对《认购协议书》未约定的条款，在签订《商品房预售合同》时，双方都有权协商，协商一致，就签订，协商不一致，就不签订，任何一方不能把自己的意志强加给另一方。购房者认为违约条款不公，要求修改，开发商不同意修改，双方达不成一致意见，不能签订合同，不是购房者的原因，也不是开发商的原因，而是不可归责于一方的原因，根据法律规定，应解除《认购协议书》，由开发商返还预约定金给购房者。有人会说，如果开发商在签订《认购协议书》已把《商品房预售合同》交给购房者看过了呢？那也不行，也还要协商，因为购房者对《商品房预售合同》并未确认，仍然有权协商，协商一致后才自愿签订合同，否则就会成为强买强卖。
请扫描关注丰国官微