【丰国说法】高额违约金动辄500万，低额补偿金最低工资标准， 竞业限制，限制了谁？保护了谁？ 2021-09-03
作者：游洪光
从多种渠道案例检索的数据看，竞业限制纠纷近些年呈爆发性增长。一方面是企业的维权意识增强，在日益竞争的市场环境中，企业愈发需要保护商业秘密及相关无形资产，商业秘密已成为企业获得竞争优势的“法宝”，这无可厚非。另一方面是竞业限制纠纷背后的乱象横生。企业借着优势地位，片面最大化保护企业的利益，动辄约定违约金几百万，期望达到让劳动者望而却步的震摄效果，同时将企业竞业限制的成本最小化，有些企业一刀切以最低工资标准支付给劳动者作为竞业限制经济补偿。劳动者面对再就业的现实和企业竞争对手的诱惑，采取各种隐蔽性措施逃避竞业义务，不诚信的表现现实中比较突出，有一些不惜公然违约，某知名公司前副总裁跳槽到小米就高调在社交平台上公布消息。
一、竞业限制的法律依据及原则
根据《劳动合同法》第二十三条的规定，对于负有保密义务的劳动者，企业可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，在解除或者终止劳动合同后，企业按月给予劳动者经济补偿。劳动者应当遵守约定，不得到经营同类业务的其他有竞争关系的单位任职，或者自己开办经营同类产品、业务的企业。否则，劳动者应按照约定向企业支付违约金。
竞业限制协议由用人单位与劳动者双方协商一致。无论是竞业限制经济补偿金、违约金，还是竞业限制协议的其他内容，只要未违反法律的强制性规定，法律原则上对其予以认可，这是对契约自由原则的贯彻。但任由用人单位与劳动者自由协商，将导致契约自由原则的泛滥，使得处于经济强势地位的用人单位欺负处于经济弱势地位的劳动者，实际操作中容易出现一些极端，对劳动者来说，高额违约金动辄500万，低额补偿金最低工资标准，这样让人匪夷所思的类似条款就粉墨登场。
契约自由的同时也需要遵循权利义务对等原则，当事人之间的权利义务要公平合理。如果双方权利义务显著不对等，加上用人单位明显处于优势地位，就很可能被认定“显失公平”，法院可据此予以调整已约定的违约金数额。
再完美的协议如果某一方不履行也是徒劳无功的，需要协议双方遵守诚实守信的原则，履行各自的义务，实现双方的权利保障，而不是阳奉阴违做两面人，没有对规则的敬畏。
二、竞业限制五个关键问题
从平时企业或劳动者常咨询的问题或讨论事项做了五个关键问题的归纳和分析，笔者建议企业应结合自身的情况个性化设计竞业限制条款，而不是简单地套用模板及依据本身的优势做出一些极不合理的约定。
（1）竞业限制的限制范围
限制范围一般包括人员范围和竞业范围，员工范围一类为高级管理人员，二类为专业技术人员，三类为掌握用人单位商业秘密的普通职员，签竞业协议的员工范围不宜过大，否则可能造成公司支付许多不必要的补偿金，而且由于部分岗位并不能接触公司重要的商业秘密，可能不被认定为负有保密义务的人员，起不到约束劳动者的效果。实际操作中，企业要特别注意，由于劳动者采取多种隐蔽性措施，竞业限制义务的主体约定不仅要包括劳动者本人，还要包括劳动者的近亲属等。
若原用人单位将竞业限制范围模糊定义为“竞争企业”，利用自身优势地位对“竞争”做扩大解释，将会对劳动者的就业权利造成极大的伤害，在司法实践中，法院会审查竞业范围的合理性，考虑的因素包括但不限第三方企业的经营范围、劳动者再就业岗位及其工作内容、企业与第三方是否构成竞争关系等。对于企业来说，笔者建议将竞争企业做举列说明，同时需进行多种用工方式及关联公司等约定条款，如某知名公司是这样约定的：在竞业限制期内不得与腾讯公司及腾讯其他公司有竞争关系的公司或其他组织建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣关系……与腾讯公司在竞争关系的公司或其他组织，包括但不限于阿里巴巴、百度、奇虎360、字节跳动等公司及其关联公司。
（2）竞业限制的经济补偿金
最高院审理劳动争议解释（一）第三十六条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
据此，不少企业为了节省成本，在竞业限制协议中统一约定了按最低工资标准支付经济补偿金。从而使履行了竞业限制义务的劳动者仅能获得最低额补偿，而面临数额不菲的违约金，劳动者在职对类似条款大多是漠视或不认可，离职后也是无心遵守，从而竞业限制纠纷成了高发现象，且双方的调解空间小，诉至法院就成了一种现实选择。
（3）竞业限制的违约金
《民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
竞业限制违约金可由双方约定，不少企业约定高额违约金，同时只支付少得可怜的经济补偿金。两者的金额是否有一定的关系，怎样会比较合理。某知名企业是这样约定的：按月支付竞业限制补偿费，标准为离职前十二个月平均工资的二分之一；离职前十二个月税前月平均工资标准计算的二十四个月工资的总额。笔者查阅了一些相关的案例，有倾向性认为比较合理的是，一般违约金不超过竞业限制经济补偿金的3倍，当然能证明造成重大损失除外。也有专家认为违约金具有惩罚性，不宜做过多的限制，应尊重契约自由原则。实际中，企业的优势地位明显，劳动者不太具有讨价还价的实力，如任由双方约定，势必造成对劳动者严重的不公。
（4）离职竞业限制的通知
有不少企业签了竞业协议后就束之高阁，某知名教育培训机构的员工离职后咨询笔者，企业未通知其履行竞业限制，也连续三个月未发放经济补偿金，他是否需要继续履行竞业限制之类的问题。企业这样不作为的风险及对法律后果的无视，让人很是捉急，以下列出的两条法律规定建议企业应该细看。
最高院审理劳动争议司法解释（一）第三十八条，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
最高院审理劳动争议司法解释（一）第三十九条第二款，在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
因此，企业不仅要签订协议还要有相关的流程予以保障，离职后的告知程序及其内容（含期限及限制性的相关修改等）都需要企业在内部的流程流转中予以明确。
（5）离职竞业限制的员工告知义务约定
劳动者再就业具有隐蔽性，企业取证会非常困难，经济成本也较高。企业如何高效地获取劳动者再就业的信息，企业可约定动者者告知的义务，如某知名公司约定，每月15日之前以电子邮件方式向公司人力资源部告知就业及任职情况，若未告知，则公司有权不予支付当月竞业限制补偿费。这样企业可以主动高效地管理离职后的劳动者，同时便于对异常情况进行取证和维权。
三、从经营管理视角看竞业限制的得失
从经营人才来说，对于核心员工离职后的择业自由进行限制，实质更多的是防止同业间“挖人”、劳动者跳槽。因为核心员工的人才流失，不仅损失了自己的竞争力，而且还会增加竞争对手的实力，使得自己陷入被动的竞争局面。因此，限制核心员工跳槽到竞争企业并约定高额的具有惩罚性的违约金就成了企业的理性选择。
从经营成本来说，控制和减少人力资源成本是必然的选项，企业如何绞尽脑汁用最少的支出来达到竞业限制的目的是企业不断地追求。最低工资标准原法律本意是为保护劳动者的权益，恰恰被开发或理解成企业应支付的成本。
企业理性而畸形地选择类似高额违约金动辄500万的竞业限制条款，可能会使得用人单位与劳动者之间的利益冲突激化，既损害了劳动者再就业的自由，也将损害用人单位的利益。
笔者认为一家企业文化是否正直、正向，不仅看企业是如何对待在职员工的，而且要看如何良心而有温度地对待离职员工，不管企业说得如何更重要地是要看企业是如何做的。竞业限制的条款怎样就是对待离职员工的试金石。
竞业限制限制的不仅是劳动者还有企业，不仅保护企业的商业秘密，还有保护劳动者就业的权利，因此企业应该依规采取主动有效的措施，实现企业和劳动者地位相对平等及利益相对均衡，缓和企业和劳动者之间的冲突，构建和谐稳定的劳动关系。有关竞业限制的“游戏规则”不但理论界有很多争论，在司法实务中因地方性立法的差异，对竞业限制补偿的判例也有不同，但对竞业限制的原则具有普遍的共识且应该成为企业和劳动者双方遵循的指导方向。
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