【丰国说法】经济补偿依据实发月工资还是应发月工资计算？ 2022-05-12
作者：胡奎
【文章主旨】经济补偿依据的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。该十二个月的工资是实发工资还是应发工资呢？一般情况下，应发工资扣除社会保险费用、公积金、个人所得税等后即为实发工资，故应发工资当然高于实发工资，有利于劳动者。但这不是原因，而是结果。主张应发工资的理由是：第一，从应发工资里扣除的劳动者缴纳的社会保险费用、公积金等，最终还是属于劳动者，只不过暂时换了一种存在的形式而已。第二，如果劳动者不交社保和公积金，用人单位直接将这些钱发给劳动者，则全都成了实发工资。所以，不能因为交了社保和公积金等，这些钱就不属于劳动者工资了。故经济补偿依据的月工资以应发工资为宜。
先看一个案例：甲系某公司员工，于2020年1月1日入职，由于公司已拖欠甲5个月工资（仅为甲交了社保和公积金），2021年12月31日甲主动辞职，并要求公司支付拖欠的5个月工资和2个月工资的经济补偿。
双方对拖欠的5个月工资（为实发工资，而不是应发工资）无争议，仅就经济补偿2个月工资依据的标准发生争议：甲主张需按劳动合同解除前十二个月的应发工资计算月平均工资，公司支付2个月工资的经济补偿。公司主张需按劳动合同解除前十二个月的实发工资计算月平均工资，支付甲2个月工资的经济补偿。
关于这一点，《劳动合同法》没有明确规定，仅在第47条第3款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。规定没有明确该工资是应发工资还是实发工资。
但《劳动合同法实施条例》第27条对经济补偿的月工资下了定义：劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
“劳动者应得工资”就是指劳动者应发工资。应发工资是指在扣除劳动者自己缴纳的社会保险费用、公积金、个人所得税等费用前的工资。需注意的是，应发工资不包括用人单位为劳动者缴纳的社会保险费用和公积金。
主张应发工资的理由是：第一，从应发工资里扣除的社会保险费用、公积金等（非用人单位缴纳部分，而且用人单位缴纳部分也不显示在应发工资里），最终还是属于劳动者的，只不过暂时换了一种存在的形式而已。第二，如果劳动者不交社保和公积金，用人单位直接将这些钱发给劳动者，则全都成了实发工资。所以说，不能因为交了社保和公积金等，这些钱就不属于劳动者工资了。故经济补偿依据的月工资以应发工资为宜。
但在司法实践中，有以应发工资为依据的，也有以实发工资为依据的，并不统一。不仅如此，对于加班费、年终奖是否应计算在内，也有过分歧。故《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》规定：在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，其工资除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。
实际上，在国家统计局《关于工资组成部分的规定》第4条就规定了：“工资总额由下列六个部分组成（1）计时工资；（2）计件工资；（3）奖金；（4）津贴和补贴；（5）加班加点工资；（6）特殊情况下支付的工资。凡是符合工资组成部分的，包括奖金、津贴、补贴、加班工资、特殊津贴等属于工资收入的，都应计入经济补偿的计算基数。
据此，经济补偿的月工资包括：（1）实发工资；（2）单位代扣代缴的社保、公积金；（3）津贴、补贴、奖金、加班工资、特殊津贴等；（4）是税前工资还是税后工资？——税前工资。法律虽然没有明确规定经济补偿的计算基数是否要扣除个人所得税，但《劳动合同法实施条例》规定的是按劳动者应得工资计算，而应得工资通常指税前工资。
但是，顺便说一下，在劳动者提供正常劳动的情况下，最低标准的工资不包括延长工作时间工资（即加班工资），中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴，法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。
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