【丰国说法】 胡军翻车了？扳倒明星有多难？ 2022-08-03
作者：王圆 律师
距离贾乃亮为趣店事件道歉过去了一周！又有明星道歉了！
还是万恶的互联网金融，还是熟悉的味道！这次道歉的明星是给观众实力硬汉映像的胡军！
胡军代言的“悟空理财”出现兑付危机，大量投资者的血汗钱可能无法收回。据相关媒体报道，波及的受害者多达34万人，涉及的金额约390亿元。
一石激起千层浪！
有大批网友把怒气撒向了代言人胡军，不断有网友在胡军的微博下留言声讨，称胡军代言的理财产品涉嫌欺诈，要求胡军承担赔偿责任。
（胡军代言玖富集团的产品截图）
胡军团队于8月1日发布声明称：在2018年接受代言前，公司有委托律师和专业的团队对“悟空平台”的资质进行审核，并注册为该平台的用户，胡军尽到了合理的审查义务；2020年代言结束后，平台才陆续出现了相关问题，团队一直有尝试推进解决。
整个声明总结成一句话就是：对不起，我尽力了，代言结束后才出事，与我何干呢？
明星高价代言产品，赚钱这么轻松么？
没出事前有你，出事了，就能擦擦屁股，刷刷嘴皮子，道个歉就没事了么？
1.扳倒明星有多难—谁能成为第一个吃螃蟹的人
映像中好像没有看到关于明星因代言问题而被判承担民事责任的新闻。
为了验证这个结果，笔者去阿尔法案例库中搜索案例，试图找到答案。
这不搜不知道，一搜吓一跳!
消费者以“明知代言的广告内容虚假，仍继续代言”为由要求明星承担损害赔偿的案例少之有少。笔者仅仅搜索到4个有代表性的案例，被起诉的明星分别为潘晓婷/华少/张嘉译和孙俪。
其中，起诉潘晓婷和华少的两个案件，法院以证据不足驳回。
起诉张嘉译的案件，法院认为原告并非适格的消费者，诉请被驳回。
起诉孙俪的案件，因消费者和经营者签订的协议中约定了仲裁管辖条款，虽然消费者极力力争协议系格式条款，仲裁条款应约定无效，但法院没有采纳消费者的意见，法院裁定案件应由仲裁庭管辖。由于，裁决书不对外公开，该案的裁决结果，笔者无从知晓。
虽然，笔者查到的法院有明确判决的案件仅仅两起，即潘晓婷和华少案，但这两个案例给笔者一种强烈的感觉，消费者想以“明知虚假广告”为由要求代言明星承担连带赔偿责任太难了，似乎有道无形的手生生的拽拦住了消费者。
尤其看了潘晓婷案件的判决书后，这种压抑或者无力感，越发强烈。
在分析潘晓婷案件前，先来看看法条。
《广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。
如果广告含有虚假内容，造成消费者损害的，发布广告的广告主需要承担赔偿责任。
如果商品关系到消费者生命健康，如食品，则无论广告代言人是否知晓广告内容存在虚假，均应承担连带赔偿责任。
如果商品非影响消费者生命健康的，如服饰类产品，只有广告代言人明知或应当知道广告虚假仍代言的情形下，才与广告主一起承担连带责任。
举个例子，某内衣广告，内衣明明没有任何治疗功效，但广告中却宣传内衣具有各种神奇的功效。作为代言人明明知道该宣传内容虚假，仍代言该产品，则代言人应与广告主一起对消费者的损失承担连带责任。
在潘晓婷案中，消费者陈述，因看了潘晓婷代言的理财平台的广告，选择购买了该产品，后来该平台因涉嫌集资诈骗罪被当地公安机关立案侦察，后被法院判集资诈骗罪成立。消费者投入的理财金有去无回，消费者认为潘晓婷出演的广告存在虚假，因此诉请平台和潘晓婷承担民事赔偿责。
为证明主张，消费者提供了平台涉嫌诈骗的证据/损失的证据/广告内容虚假的证据，证据链条基本完整。
根据法院查明的事实，潘晓婷出现在广告中，广告中有如下声音内容：判断源自于观察，更来自于专业；我不选择更快的回报，我不选择更高的收益，因为，那会带来更大的风险。我擅长规避风险。我是潘晓婷，我是中晋合伙人。
重点就是这句“我是潘晓婷，我是中晋合伙人”。
消费者认为潘晓婷并非平台的合伙人，该句话系虚假内容，涉嫌误导消费者，构成欺诈。
庭审中，被告也承认其并非平台的合伙人。
至此，这句“我是潘晓婷，我是中晋合伙人”的广告内容至少存在虚假宣传。
潘晓婷的代理人抗辩称，“我是潘晓婷，我是中晋合伙人”不是潘晓婷所说，声音并非潘晓婷的声音，视频中声音和潘晓婷的口型对不上，潘晓婷并不知道广告存在虚假内容。
为此，潘晓婷对视频内容申请了鉴定。法院同意了潘晓婷的鉴定申请，但由于检材原因，鉴定机构未能做出鉴定。
判决书看到这里，根据谁主张谁举证的规则，潘晓婷目前无法举证该句话并非其所说，应当承担举证不能的责任。潘晓婷是不是要承担赔偿责任了？我带着期待甚至有点小兴奋的心情继续往下看，结果证明笔者还是too young too simple！
在判决书说理部分，法院认为潘晓婷不存在明知或者应当知晓广告虚假的情形。理由如下：1.平台涉嫌集资诈骗被立案，平台是诈骗的惯犯，被告也许也受到了平台的诈骗和利用，所以不能以广告中的那句话就认定被告知晓广告存在虚假；2.被告代言前已尽到了审慎核查义务，对被告的审查义务不能要求过高，以普通人要求即可；3.被告积极退还了代言费，未获取利益。
一审法院的以上三点理由显然不能说服消费者。消费者提起了上诉。很可惜，二审法院维持原判，关于潘晓婷是否明知广告存在虚假内容，二审法院的说理更简单，一句证据不足便打发了！
看着一审法院的说理理由，不知读者什么感觉！笔者就一个感受，真是难为法官了！
平台存在集资诈骗，所以被告代言产品过程中也有可能受骗，这是在给被告找台阶么？
“我是合伙人”的广告都制作出来了，也对外发布了，潘晓婷会不知道这条广告中有句“我是合伙人”的话？
如果这句话不是潘晓婷说的，或者不是潘晓婷的主观意思，为何广告发布前不提出异议要求修改？广告发布后，也不提出异议要求修改呢？是不是代表潘晓婷默认了呢？
难道每条广告还需要消费者去鉴别广告中的声音是不是广告代言人本人的声音？
说完潘晓婷的案件，再看看华少的案件。这个案件细琢磨起来也很有意思。
消费者看了华少的广告，购买了某产品，后来该产品出现质量问题，消费者以欺诈为由起诉了生产商和华少。
关于华少是否需要承担连带赔偿责任，法院是这么论述的，法院认为华少代言的广告中仅仅对产品的价格进行描述，广告中无宣传商品的其他内容，因此华少不存在明知虚假广告而代言的情形！
按照这种逻辑，以后明星代言产品，广告中是不是可以只针对产品的颜色/口味/形状/大小/体积或者价格等细节进行描述来规避虚假广告的风险，毕竟这种外在的客观物理信息不容易出现虚假。
那以后是不是经常有这样的对话：
消费者：啊，你你你，你代言的产品出现质量问题了，存在虚假广告，你需要承担责任。
某明星：哦，不不不！我只说了产品的颜色很漂亮，产品出现质量问题跟我何关呢？又不是产品颜色出现了问题！
消费者：.....（一口老血）！
看来以后看明星的广告，要睁大眼睛了，一切对产品质量没有承诺的广告都是耍流氓！
法院做出如此裁判，有法院的考虑吧！个中原因笔者就不去猜测了！
2.胡军的代言费是否需要返还？
就目前胡军的声明来看，其团队对尽到了审核义务非常自信，否则不会明确强调特意委托了律师等专业人员。
那胡军是否使用了悟空理财的产品或者接受了悟空理财的服务呢？
根据《广告法》第三十八条的规定，广告代言人不得为未经使用过的商品或者接受过的服务做推荐，否则属于违规代言，应受到相应的处罚。
在胡军的声明中，仅提到系平台用户，平台注册用户不代表接受了平台提供的主要服务或者使用了平台提供的商品。笔者认为，胡军既然代言了悟空理财产品，不管金额大小，其至少应该在平台上完成一次理财交易，这才属于完整意义上的使用平台上的商品或者接受了平台服务。否则，胡军的代言行为应属于违法代言，根据广告法第六十一条的规定，市场监督管理部门应没收其代言所得，并处于一定金额的罚款。
实践中，如果消费者认为明星的代言行为涉嫌违反《消费者权益保护法》或者《广告法》，可以向当地市场监督管理部门投诉，向消费者协会举报等。
是否存在行政违法行为，市场监督管理部门自有定论。
最后，广告法不是形同虚设，谁能成为吃螃蟹的第一人，拭目以待!
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