【丰国说法】月薪5万试用3天被违法解除，要求继续履行劳动合同再审被驳 2022-11-09
作者：游洪光 律师
不少人不解，张某为什么要求继续履行劳动合同而不是要求违法解除劳动合同的赔偿金，司法实践中劳动者能提出要求继续履行劳动合同的仲裁请求，可谓是凤毛麟角，而此项请求对于企业来说，往往要承担比赔偿金更严重的不利法律后果，如法院支持继续履行劳动合同，裁审的期间的工资由企业另行支付，而仲裁、一审、二审等流程周期＞1年都很正常，再叠加后面企业仍需妥善安置处理解除劳动合同之类的，其解除成本对于企业来说就非常高了。因此，张某提出该项请求也是得到了专业指导、高人指点，对于张某来说只要不怕麻烦属于利益最大化的策略。且让我们进一步对该案进一步解析。
月薪5万试用3天被违法解除
要求继续履行劳动合同再审被驳
近日，裁判文书网披露一起劳动者张某在试用期内被违法解除，张某要求北京某企业继续履行劳动合同的案件，在仲裁阶段支持了张某的仲裁请求，确认了企业在试用期内违法解除的事实，裁决北京某企业继续履行与张某的劳动合同及支付张某在2020年5月18日至2020年5月31日工资22988.51元。公司不服该裁决书向法院起诉。本案经一审、二审审理后，法院不支持张某继续履行劳动合同的主张；公司系违法解除劳动合同，张某可就违法解除劳动合同赔偿金的请求另行主张权利。张某不服上述判决，向北京高院申请再审后被驳回。
不少人不解，张某为什么要求继续履行劳动合同而不是要求违法解除劳动合同的赔偿金，司法实践中劳动者能提出要求继续履行劳动合同的仲裁请求，可谓是凤毛麟角，而此项请求对于企业来说，往往要承担比赔偿金更严重的不利法律后果，如法院支持继续履行劳动合同，裁审的期间的工资由企业另行支付，而仲裁、一审、二审等流程周期＞1年都很正常，再叠加后面企业仍需妥善安置处理解除劳动合同之类的，其解除成本对于企业来说就非常高了。因此，张某提出该项请求也是得到了专业指导、高人指点，对于张某来说只要不怕麻烦属于利益最大化的策略。且让我们进一步对该案进一步解析。
【法律依据】
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
【案件基本事实】
张某曾入职北京某公司，双方签有期限为2020年5月18日至2023年5月17日的劳动合同，劳动合同约定试用期为3个月，固定薪资标准为税前50000元，转正后加入绩效。2020年5月21日北京某公司向张某出具了解约声明。
【案件争议焦点】
1、双方劳动合同解除是否合法？
2、双方是否可以继续履行劳动合同？
【法院核心观点】
1、北京某公司系违法解除劳动合同，故张某仍可就违法解除劳动合同赔偿金的请求另行主张权利。法院认为，北京某公司主张张某存在策划方案没有人认可、宣传页面没有人转发、调整工作3次以上没有效果以及全员工作不和谐等，但未据此提交其公司预设的客观标准。现北京某公司未提供有效的证据证明其公司为张某设定的工作目标，由此其公司应承担举证不能的不利后果，故法院对北京某公司所持的张某不胜任工作、没有完成工作任务的主张不予采信，因此北京某公司与张某解除劳动合同缺乏依据。
2、对北京某公司要求确认双方无需继续履行劳动合同的请求，予以支持。首先，张某在北京某公司的职位是品牌总监，是品牌部的负责人，从2020年5月21日北京某公司对张某作出《解约声明》至今已经超过一年，北京某公司主张该部门的负责人已经由他人替代具有合理性；其次，北京某公司在庭审中表示其公司可以为张某提供工资标准为5000元的品牌策划岗位，张某同意在没有品牌总监的情况下由北京某公司安排其岗位，但其要求按照品牌总监的50000元的工资标准执行其工资待遇。鉴于薪随岗定，品牌部的其他岗位的标准显然不可能与品牌部负责人的待遇相当，由此可以确认双方不能就新岗位达成一致意见；再次，张某在北京某公司工作的时间极短，而试用期亦是劳资双方相互考察了解的周期，双方很难建立信任基础；最后，双方之间产生较大矛盾，已经没有构建、发展和谐稳定劳动关系的可能性。综上可见，双方已经不具备继续履行劳动合同的基础。
再审法院认为，一、二审法院结合相应的证据，围绕双方争议焦点，所作论述以及判决结果均无不当，一、二审法院对张某要求继续履行劳动合同的主张不予支持，并无不当。
【简要点评】
试用期随意解除合同没有法律依据或必要程序也属于违法解除。试用期企业能否任意解除劳动合同，如劳动者试用期不能胜任工作，是否可以即时或提前3天解除，有哪一些程序要求或其他合法有效的途径，这些问题是不少企业的误区也时常困扰着企业经营管理者。只有根据劳动合同法第三十九条第一款，劳动者不符合录用条件，企业可单方解除劳动合同且不需要支付经济补偿金，但不符合录用条≠不能胜任工作，不能胜任工作所依据的法律是劳动合同法第四十条第二款，依据这条需要经过培训或调整岗位后即需要给劳动者改正或提升的机会，有必要的解除流程才符合法律的规定，同时按条款解除企业需支付经济补偿金。
继续履行劳动合同的条件是否具备，作为该案双方争议的焦点。劳动者从类案同判的角度提供了不少案例给法院，该案的特殊性在于劳动者只在试用期做了3天且属于高薪，在法院的说理中用了极短时间来形容，同时品牌总监岗位具有稀缺性、特殊性等，但双方走司法流程1年多的时间，原岗位也已经有合适的人，双方客观上很难就新岗位达成一致意见，不具有继续履行的基础。如果法院支持企劳动者继续履行，企业所需承担的法律不利后果在经济上损失是巨大的，因为企业需要支付在司法流程期间的工资且后续存在不少诉累，一方面劳动者只做了3天且高薪的客观现实而不是做了N 年的普通劳动者，出于双方未建立信任基础、现实执行性很差等现实因素考虑，不继续履行有利于矛盾及时有效化解，另一方面企业试用期间违法解除合同的行为需支付赔偿金作为代价，对于企业已经有了不利的评价，但此情形如支持劳动者继续履行，企业所需要承担的法律后果与其解除行为产生了巨大反差及其他可能不当的示范效果。综上，笔者认为，法官在法律适用上使用了一定的自由裁量权，不支持继续履行的判决具有现实性、合理性，这更能有效及时化解劳资双方的矛盾，构建和谐的社会主义劳动关系，平衡及保障劳动者和企业双方的合法权益。
游洪光/2022年11月9日
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