按语：十四届全国人大常委会第五次会议对《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》（以下简称《治安管理处罚法(修订草案)》）进行了审议，并于8月31日发布公告，对外征求意见，时间30日，截止9月30日。

该《草案》甫推出，在社会各界尤其是学界就引发巨大反响甚至争议，不少有识之士注意到其中若干条款存有若干问题，于是，通过公开发文或提出意见等方式表达看法。治安管理处罚法有所谓的“小刑法”之称，重要性自不待言。

说得绝对一点，每个公民都可能曾经涉嫌或实施过或轻或重的违法行为，这部法律与老百姓的日常高度关联。当前，我们在法治建设过程中，特别强调高质量立法，其要义在于：科学立法、民主立法和依法立法。该草案引发大规模讨论，应该说是时代的法治进步。或许不少观点考量未必妥当，但大家热心公事之举动确乎是值得点赞的。

《治安管理处罚法(修订草案)》必须通过宪法之门、法律之门，它必须要接受宪法与立法法的合宪性、合法性检视，它必须与行政处罚法等其他法律规范实现一致性协同，保持原则价值理念目标之一致。故而，体系性的思考和设计，条文精细化的审核，都是必要的。

在此基础上，笔者带领自己的研究生，逐条检视了该《草案》，提出若干修改意见，这些意见有的是共识性观点，再次提出来，无非想声援或补强这种“声势”；有的则是我们团队的不成熟思考，无论对与错，是否合适，皆想表达一份参与公共事务的公民意向与学术情怀，也想借此助力于行政法治的发展。在此推送，也切望同行多赐教。

 

 

 

建议1：关于第二条的修改意见

“县级以上人民政府”，建议改为“乡镇级以上人民政府”。

理由如下：

各级人民政府应当加强社会治安综合治理,采取有效措施,化解社会矛盾,增进社会和谐,维护社会稳定。对于矛盾以及违法行为应当授予基层人民政府相应的权限，将矛盾和违法行为问题从基层开始防治或者解决。

 

 

 

建议2:关于第六条和第二十条的修改意见

“违反行政管理行为”，建议改为“违反行政法律行为”。

理由如下：

“行政管理”概念并不类似于“行政法律概念”。治安管理处罚法是真正切实关系到老百姓自身利益的，老百姓对于所谓的“行政管理行为”并不一定知晓，正所谓刑不可知则为不可测，应该用成文的白纸黑字可供检索的成文立法来对百姓进行约束。

 

 

建议3:关于第八条的修改意见

第一款建议修改为“违反治安管理的行为对他人造成损害的,行为人在接受治安管理处罚之外，行为人或者其监护人应当依法承担民事责任。”

理由如下：

因为第二款规定了刑事处罚和治安管理处罚之间的界限，那么第一款和第二款之间应当联系起来，不能仅仅说承担民事责任，也应当将民事责任与治安管理处罚联系起来。

 

 

建议4:关于第九条的修改意见

“情节较轻的”，建议改为对于单位和个人予以一定的罚款金额限制或者其他治安管理处罚限制可以认定为“情节较轻”。

理由如下：

“情节较轻”一词并不是类似于“情节显著轻微”在实务当中容易判断，为了防止不法分子利用此条款逃脱治安管理处罚应当对“情节较轻”这一条款加以解释以便更好的运用于实务。

 

 

  建议5:关于第十九条，第二十一条的修改意见

增加兜底条款：“其他可以予以从轻、减轻或者不予处罚的行为。”和“其他应当从重处罚的行为”。

理由如下：

仅就罗列出得一些条款在实务当中难免碰到例外情况，从轻处罚和从重处罚本身便是有着一些自由裁量权的。如若在实务当中碰到了大众都感觉应当从轻或者从重处罚的违反治安管理处罚法的行为，比如一个人违反治安管理处罚法并且按照法条应当从重处罚，但是其违法行为的情有可原并在互联网上引起轩然大波，不轻罚不足以平民愤，此时便可以通过对兜底条款进行解释对其从轻发落，从重条款也是如此。

 

 

建议6:关于第二十二条的修改意见（从略）。

 

 

建议7：关于二十三条的修改意见

建议将“公安机关”更改为“公安机关或者相关组织”。

理由如下：

对于未成年人的教育应当注重保护未成年人的身心健康，由公安机关这种司法机关来对未成年人进行训诫、责令具结悔过等措施未免过于严肃，由相关的组织如未成年居住地居委会村委会或者当地未成年人保护组织来进行此类措施效果或许会更好也更可以保护未成年人的身心健康。

 

 

建议8：关于第二十六条第2款的修改意见

“为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助的”，建议改为“故意为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助的”。

另：第二十六条的立法必要性存疑。

理由如下：

（1）“提供帮助”等行为是客观事实，在刑法中帮助犯的成立要求有帮助的行为与帮助的故意，共犯的从属性还要求被帮助者实行了犯罪。若帮助者在不知情的情况下提供帮助，帮助者不应当因此承担违法责任。（同《刑法》第八百四十一条之一条文内容）。

（2）《刑法》第八百四十一条之一条文内容与本法第二十六条高度重合，且将违法程度皆以轻微、严重等词赘述，但其所规定的责任后果大不相同。在现实的法律适用中可能存在相当的争议，会有同案不同判的实际危害发生，有损法律的权威性和严谨性。

 

 

建议9：关于第二十九条第4款的修改意见

“(四)其他寻衅滋事行为”建议删除此节或者另行明确规定寻衅滋事具体情形。

理由如下：

何为“寻衅滋事”？我国刑法中的寻衅滋事罪一直是我国刑法中一个引人注目的罪名,严重存在着口袋化的倾向,模糊立法会导致法官判决的选择性极大扩散，在司法实践中可操作性堪忧，甚至于会给予有心之人可乘之机。（口袋罪是"政策依赖症"和"结果无价值理论"的产物,违背了立法和司法理性）。

 

 

建议10：关于第三十三条的修改意见

“组织、领导传销活动,处十日以上十五日以下拘留;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留。胁迫、诱骗他人参加传销活动的,处五日以上十日以下拘留;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留。多次参加传销活动的,处五日以下拘留”，建议删除。

理由如下：

国务院《禁止传销条例》已经明确规定了：“工商行政管理部门查处传销行为，对涉嫌犯罪的，应当依法移送公安机关立案侦查；公安机关立案侦查传销案件，对经侦查不构成犯罪的，应当依法移交工商行政管理部门查处。”而此条却规定了公安机关可以跳过立案、侦查等刑事程序直接对相关人员进行行政拘留，与《禁止传销条例》有明显冲突之处。

 

 

建议11：关于第三十四条第1款的修改意见

“在公共场所从事有损纪念英雄烈士环境和氛围的活动的”，建议改为“在公共场所开展有损纪念英雄烈士环境和氛围的活动的”。

理由如下：

在汉语词典中，“从事”是指将某类事情当作职业般去做，或者是办事、处理事务。从立法目的的角度来看，此条旨在说明“损害气氛活动的主要经营人员应当对此承担责任”，但我们认为：因为规定了责任承担由行为的危害程度决定，那么说明行为特征的表达上应当区分主要违法人和次要违法人，“从事”人员并无主次之分，更多表现为“同事”们从事同一活动；而“开展”则能确定主要策划人和帮助者，以明确责任承担，体现法律的严谨与权威。

 

 

建议12：关于第三十四条第2、3款的修改意见

（二）“在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的”，建议此款删除。

（三）“制作、传播、宣扬、散布有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者言论的”，建议此款删除。

理由如下：

首先，我国为大陆法系国家，大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权法官只能运用既定的法律判案。在大陆法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果，制定法的效力远优先于其他法律渊源。

其次，何为“中华民族精神”、“中华民族感情”？从解释论的视角来看，民族精神和感情固然是存在的，但学界至今没有可参照的权威性诠释，大多都在论述中华民族精神的价值、内涵等。唯有2018年习总书记在两会上发表讲话，始称中华民族精神为：中国人民在长期奋斗中培育、继承、发展起来的伟大民族精神。以上能否作为法律框架内的解释术语先抛开不谈，单从合理性、明确性来说：

第一，“中国人民”一词确定了“中华民族精神”诞生的起始时间为中华人民共和国成立的1949年10月1日，毕竟在此之前的华夏人民还未自称脚下土地为中华人民共和国，那么入侵“中国”的列强之流我们是否还应当抵制？换一个角度说，若是“中国人民”之内涵扩大解释为中华上下五千年的全体先辈，那沙俄、西境或是南方战乱之边陲小国，甚至于蚩尤、戎狄等人是否亦要列入此类寻根溯源加以抵制？这显然是不合理也不现实的；

第二，“长期奋斗”之寓意应是迄今为止还是止于先前的某一发展阶段？并未详尽；

第三，何为“伟大”。介于此条文内容中，唯一可以确定的是，模糊立法会极大损害法律的严谨性和权威性，这种边界残缺的定义具有不可逆的虹吸效应，在司法实践中，执法者很容易将处于边界或是边界附近的部分全部纳入此范畴，法律条文的不明确性会导致同一当事人所承担的责任大相庭径。再者是法官的自由裁量权问题，对于此，我们在前文对二十九条第4款的评论中已经陈述了口袋罪的危害，此处不再赘述。

再者，从人身自由的角度来说，穿衣自由也是其重要的组成部分。穿衣也有言论表达的意义，以“和服”为例，在南京大屠杀纪念馆和西湖穿的客观印象显然是不一样的。但对于自由的限制，宪法明确要满足必要性、紧迫性和比例性原则。

最后，从立法目的来说，其最主要的一点是在于保护某项特定的法益，治安管理处罚法旨维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责。中华民族精神和中华民族感情此类感性事物的保护更多体现在道德、政治层面，而非代表着逻辑与理性的法律。尽管道德是法律形成的起源性因素之一，但是它们实际处于包含关系，法律在道德范围的不理性扩张会变相增加执法机构的权力，不依法执法，执法无据只会导致公民对法律的恐慌胜于依赖从而导致法律制度的崩坏。

 

 

 

建议12：关于第三十四条第4、5款的修改意见

(四)亵渎、否定英雄烈士事迹和精神,宣扬、美化侵略战争和侵略行为,寻衅滋事,扰乱公共秩序的，建议删除“寻衅滋事”，理由同二十九条第2款。

(五)以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的，建议删除“其他方式”。

理由如下：

历史之所以是历史，是因为其客观性，是我们无法改变的过去，现今我们所崇尚的烈士精神也仅是通过书籍、文物等手段进行陈述性还原。许多历史的英雄人物是真实还是虚幻我们不得而知，在严谨的科学研究，历史研究中难免出现与史实的不符性，可能昔日的英雄变为荡寇，或者原先的反贼荣登英烈之名，但因此废除史学研究是不合理且荒唐的。侮辱、诽谤英雄烈士理应受罚不可置否，但是“其他方式”其实有待商榷，在明确有其他情形前还是不能轻易使用。

我们的观点：

法律应当是严谨且理性的，它始终是公民保护权利的工具。我们所认为的“理所应当”其实是从小接受的教育、周遭环境所致。网络上的言论令人担忧，以爱国主义为名义对理性法律人发起的抨击比比皆是。值得肯定的是，在进行道德伦理、爱国主义教育的同时，我国现代人较为缺乏的是最基础的法律常识和理性思考。

 

 

建议13：关于第三十九条第3款的修改意见

对“以抢夺方向盘或者拉扯、殴打驾驶人等方式妨碍公共交通工具驾驶的，处五日以下拘留或者一千元以下罚款”，建议改为“以抢夺方向盘或者拉扯、殴打驾驶人等方式妨碍公共交通工具驾驶的，处五日以下拘留或者一千元以下罚款。情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处三千元以下罚款”。

理由如下：

抢夺方向盘或者拉扯、殴打驾驶人等方式妨碍公共交通工具驾驶的可能造成严重后果，应加大处罚力度。

 

 

建议14：关于第四十六条的修改意见

建议删除第四十六条

理由如下：

对“在低空飞行无人驾驶航空器、航空运动器材，或者升放无驾驶自由气球、系留气球等升空物体”实施法律处罚，是剥夺公民使用无人飞行器的工作便利或用于娱乐的权利，这是公民的自然法权利，该条应予删除。

 

 

建议15：关于第五十二条第1款的修改意见

对“虐待家庭成员，被虐待人要求处理的”增加“或者虐待家庭成员情节较重的”。

理由如下：

虐待家庭成员可能造成严重后果，应加大处罚力度，由被虐待人自诉转为直接受此法调整。

 

 

建议16：关于第五十九条第2款的修改意见

建议删除修订草案稿“第五十九条第2款侮辱、辱骂”。

理由如下：

“侮辱、谩骂”的方式同“威胁、围堵、拦截”的方式存在差别。后者会以动作行为等实质上造成阻碍人民警察执行职务，但前者更多是在言语上进行表达。司法实践中，行政相对人出于一时情绪激动，出口带脏字等也很难完全避免。

 

 

建议17:关于第六十一条的修改意见

建议删除“伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的”

理由如下：

伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的已经触犯刑法，应当适用刑法。

 

 

建议18:关于第六十五条的修改意见

建议将第二、三项中的“不向公安机关报告的”修改为“不向公安机关、检查机关或人民法院报告的”。

理由如下：

住宿人员是犯罪嫌疑人、被通缉人以及住宿人员利用旅馆实施犯罪都可能构成刑事犯罪，所以从事旅馆业经营活动人员都可向公安机关、检查机关或人民法院报告，公安机关、检查机关和人民法院在接到报告后依职权行使其权利或交由相应机关处理。

 

 

建议19:关于第六十六条的修改意见

建议将第二款中的“不向公安机关报告的”修改为“不向公安机关、检查机关或人民法院报告的”。

理由如下：

承租人利用出租房实施犯罪构成刑事犯罪，出租人可向公安机关、检查机关或人民法院报告，公安机关、检查机关和人民法院在接到报告后再依职权行使其权利或交由相应机关处理。

 

 

建议20:关于第七十条的修改意见

建议删除第三项：“明知是赃物而窝藏、转移或代为销售的”和第四项“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿的”。

理由如下：

这两种行为构成刑事犯罪，应当适用刑法。

 

 

 

 建议23：关于第八十六条的修改意见

建议删除该条款。

理由如下：

引诱、容留、介绍他人卖淫，以及引诱不满十四周岁的幼女卖淫的已经构成刑事犯罪，应当适用刑法。

 

 

建议22：关于第八十二条的修改意见

“吸食、注射毒品的,可以同时责令其····”，建议改为“吸食、注射毒品的,应该同时责令其····”。

理由如下：

（1）“可以”这个概念较轻，自由裁量权过大。

（2）吸食、注射毒品人员社会危害性大，复发可能性较大，应该命令其不得进入娱乐场所、不得擅自接触涉及毒品违法犯罪人员以防止吸食、注射毒品再次发生。

（3）与整部法的“处罚法定”原则不匹配。

 

 

 

 

 

 

 

建议23：关于第八十六条的修改意见

 建议删除修订草案稿“理未能制止,持续干扰他人正常生活、工作和学习的,   处五日以上十日以下拘留。”

  理由如下：

这是处罚法定的原则问题，不仅仅只是适用问题，因此不宜把该条内容放置在分则部分。我国处于社会主义初级阶段，声音噪声应该采取调解为主的解决方式，不适合过分扩大行政处罚的范围。

 

 

建议24：关于第九十五条的修改意见

建议修改“情况复杂”

理由如下：

“情况复杂”一词太过含糊与笼统，难以界定，恐滋生执法机关的任意执法权与腐败。

 

 

建议25：关于第九十八条的修改意见

“公安机关可以委托异地公安机关代为询问，也可以通过远程视频询问。”这里的“远程视频”建议加上公安机关会通过相关的技术和规章制度保障全程同步进行，并且保证录音录像不会被删减或篡改。

理由如下：

远程视频作为公安机关的关键证据应该得到相应的技术保障。

 

 

建议26：关于第一百条的修改意见

“违反治安管理行为人拒绝检查、提取、采集，人民警察认为必要的，经公安机关办案部门负责人批准，可以强制检查、提取、采集。”

经公安机关办案部门负责人批准改为向人民法院提出特别申请，经人民法院审核确有必要的，可以特别令状的形式批准。

理由如下：

由于生物识别信息的特殊属性，应对采集主体的安全管理和技术能力提出较高的要求，建立恰当的生物识别信息采集权准入机制。将是否统一采取此项措施的权力完全交给公安机关办案部门负责人是不妥的。

 

 

 

建议27:关于第一百零一条的修改意见

“检查妇女的身体，应当由女性工作人员或者医师进行。”

建议改为检查身体，应当由与被检查者相同性别的工作人员或者医师进行。

理由如下：

近些年随着性别意识。男女平等意识和人格尊严意识不断增强，这样显得更为严谨。

 

 

 

建议28：关于第一百零六条的修改意见

“公安机关在进行调节和执法办案场所进行询问、扣押、辨认的，可以由一名人民警察进行...”

建议改为由两名人民警察进行。

理由如下：

执法办案一般要求两名人民警察，只由一名人民警察执法容易造假，即使由全程同步录音录像也难以保证。

 

 

 

建议29：关于第一百一十七条的修改意见

“公安机关作出吊销许可证、处四千元以上罚款的治安管理处罚决定……”，建议改为“公安机关作出吊销许可证、处二千元以上罚款的治安管理处罚决定……”。

理由如下：

（1）将针对较大数额罚款的听证的门槛从两千元提高到四千元，缩小了可听证行政处罚案件的范围。

（2）提高听证门槛，不利于保护公民合法权利，与“保护公民、法人和其他组织的合法权益”的立法目的不匹配

 

 

 

建议30：关于第一百一十九条与第一百二十条第1款的修改意见

第一百一十九条“违反治安管理行为事实清楚,证据确凿,处警告或者五百元以下罚款的……”。

建议改为“违反治安管理行为事实清楚,证据确凿,处警告或者二百元以下罚款的……”。

第一百二十条“适用当场处罚的,可以由一名人民警察作出治安管理处罚决定”建议改为“适用当场处罚的,可以由两名人民警察作出治安管理处罚决定”。

理由如下：

根据《行政处罚法》第四十二条以及第五十一条的规定，作出行政处罚的执法人员不得少于两人，对公民处以两百元以下罚款的，可以当场作出行政处罚决定。修订草案的规定与《行政处罚法》存在冲突之处。建议保持二者内容的一致性。修订草案的规定扩大了最容易与公民权利产生冲突的警察权力，不利于公民权利的保护。

 

 

 

建议31：关于第一百二十六条的修改意见

建议删除第一百二十六条“或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金”。

理由如下：

法律面前人人平等是一项重要的法律原则，以缴纳保证金的方式换取行政拘留的暂缓执行，是“以财富换自由”的行为，有违“平等”的社会主义核心价值观。

 

 

 

建议32:关于第一百三十六条的修改意见

建议设立一套成年人犯罪记录封存的规定。例如：成年人被处警告处罚的，1年内无违法犯罪记录，即可封存；处罚款的2年内无违法犯罪记录即可封存。

理由如下：

修订草案中，对于未成年人的保护设置封存的措施是非常必要的，这对于未成年人的保护意义重大，可以在一定程度上避免未成年人因心智不成熟犯下的过错，影响未来的升学、工作、生活。实际生活之中，无论对于未成年人还是成年人而言，违法记录终身制是不妥的。违法并不等于犯罪，一些成年人因一时冲动或过失产生违法行为，而影响之后的生活、就业。法律的作用在于教育纠正，应该给受过行政处罚的人改正的机会。违法记录“终身制”值得商榷。

 

（望湖读书会：导师：汪江连；研究生：杜康、李梦杨、蒋嘉诚、谭海平、王胜刚、陈一竹、罗翾、赵博凡）

本修改意见已经向中国人大网的法律意见征集系统提交。