（一）2020年7月，胡女士像往常一样，通过某APP订购了舟山希尔顿酒店的一间豪华湖景大床房，支付价款2889元。然而，离开酒店时，胡女士偶然发现，酒店的实际挂牌价仅为1377.63元。胡女士不仅没有享受到星级客户应当享受的优惠，反而多支付了一倍的房价。胡女士与app运营方某商务有限公司沟通，对方以其系平台方，并非涉案订单的合同相对方等为由，仅退还了部分差价。胡女士以某商务有限公司采集其个人非必要信息，进行“大数据杀熟”等为由诉至法院，要求退一赔三并要求该APP为其增加不同意“服务协议”和“隐私政策”时仍可继续使用的选项, 以避免被告采集其个人信息，掌握原告数据。

（二）绍兴市柯桥区人民法院作出一审判决，判令某商务有限公司退一赔三，并在APP中为胡某芳增加不同意现有《服务协议》《隐私政策》仍可继续使用的选项，或修订《服务协议》《隐私政策》相关内容，以及驳回胡某芳的其他诉讼请求。某商务有限公司提起上诉。二审判决：二审法院支持了退一赔三的诉请并驳回了胡某芳的其他诉讼请求。

绍兴市中级人民法院经审理认为，某商务有限公司未依法以显著标识将自营业务与他营业务予以区分，未向消费者披露其所称的平台内经营者信息，对风险未予告知，对利用其平台发布高溢价房源信息、赚取高额利润的不当行为未尽有效监管，应依法认定构成欺诈。

针对大数据杀熟行为的定性当前存在两种观点：

第一，价格歧视。多数学者认为大数据杀熟行为的实质为价格歧视。价格歧视也称差别定价，最初用于经济学研究中，一般是指经营者销售同一商品时对同一用户或者不同用户索取不同价格。我国法律对于价格歧视并未给出明确的定义。价格歧视一词首次出现于《中华人民共和国价格法》第14条第5项，同时《中华人民共和国反垄断法》第22条第6项中也从滥用市场支配地位的角度对价格歧视进行规定。如果说将大数据杀熟行为认定为价格歧视，那意味着该行为受到《反垄断法》的规制范畴，但是根据《反垄断法》第9条的规定，满足该条款规制的前提是电商经营者具有市场支配地位，对于如何界定市场支配地位目前尚存争议，并且杀熟行为的主体并未都是具有市场支配地位的主体，即使能够证明主体有支配地位，《禁止滥用市场支配地位暂行规定》中基于对市场主体经营自主权的尊重，允许电商经营者“针对新用户的首次交易在合理期限内开展优惠活动”等内容为合理理由进行抗辩。因此，适用《反垄断法》的规制障碍较大。

第二，价格欺诈。2022年出台的《明码标价和禁止价格欺诈规定》第2条对价格欺诈做出了明确定义：经营者利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或其他经营者与其进行交易的行为。适用价格欺诈可以从主体条件、主观条件、客观条件、法律后果和因果关系进行分析。根据杀熟行为的具体特征不难分析出，杀熟行为的主体为商家和用户的普通关系，电商经营者使用数据分析技术对不同的消费者制定不同价格，其本质是利用消费者在错误意思表示下支付价款价款从而赚取超额利润给消费者造成财产损失，由此来看，符合价格欺诈的相关要件，因此，以价格欺诈对杀熟行为进行法律规制更有说服力。

对于大数据杀熟行为，在实践中虽然屡见不鲜，但是在裁判文书网上相关的司法案例并不多见，仅有的几起案例也大多以败诉结案，消费者维权成本过高，因此，针对杀熟行为的法律规制应当从价格欺诈方面探寻维权出路，从而更好地保护消费者权益，维护市场稳定。

1．《中华人民共和国价格法》第14条第5项：经营者不得有下列不正当价格行为：（5）提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视

2．《中华人民共和国反垄断法》第9条：经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为

3．《中华人民共和国反垄断法》第22条第6项：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇