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丰国说法

【丰国说法】汪江连:香港法治与秩序之基轴:正解“宪法和基本法”(下) 2023-11-23
作者:汪江连

(2023年10月31日香港公务员第27期培训班讲座文字实录)

               上

01

百年中国宪法史略:1840-1949

02

新中国宪法史略:1949-至今

 

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03

八二宪法及其修正

04

现行宪法主要内容概貌

05

中国宪法的制定与修改

06

中国宪法的序言及其功能

 

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07

国体、政体与民主集中制

08

国家权力及其架构

09

公民权利如何保障?

10

现行宪法实施机制

               结语

 

 

正文如下:

七、国体、政体与民主集中制

所谓国体,就是这个国家的性质,也就是国家的正当性问题,国家以什么性质呈现出来。我们宪法将我们国家的性质界定为人民民主专政。这个表述在学界讨论的比较多,有人指出,是不是咱们就去掉“专政”这个词儿,不要用它了,因为听着好像有点刺耳。但是,现在这个表述,还没有变。我国国家性质是人民民主专政制度,就是说,我们中国的各阶级在国家中的地位是这样的,即无产阶级(工人阶级)和农民阶级组成联盟,包括知识分子,形成人民民主;并对极少数的“敌人”进行专政。专政的对象是敌人,哪些是敌人呢?主要是刑法中的部分犯罪人,被剥夺了政治权利的犯罪人,比如危害国家安全的犯罪人(如叛国罪等犯罪)等等。

 

我们的政体是什么呢?是人民代表大会制度,政权是通过这种机制来组织起来的。人民代表大会制度,这种制度实际上来自于西欧的议会运动,当然,我们也适当借鉴了苏维埃的代议制度,包括在苏区实践的基础上,后来逐步凝练成人民代表大会制度

 

那么,进而言之,我们国家权力怎么运行呢?我们有一种民主集中制的运行方式。事实上,这种民主集中制的运行方式其实还是比较难讲的,不太能说清楚它。因为很多人都无法理解它到底是什么意思。大体上,如果单单从国家机构工作原则的角度,大家基本能理解,无非是国家机构开会等议事活动的原则,之类的。比如说,你这个机构怎么做决策,通过民主+集中的方式做决策(决定)。党的决策方式带有明显的民主集中制特点。行政也有此特点,但是,因为行政通常是首长负责制,故而集中的成分多一些。党的决策怎么民主集中呢?就是说,任何一个议题,先大家讨论了,再集中在一块,有的要做表决,当然,也许主要通过举手的方式,甚至这个程序会习惯性的简化掉。

 

从国家权力组织原则角度来解释民主集中制,就更加复杂一点,我们的权力运行机制是民主集中制,它不同于欧美的“三权分立”。欧美的国家权力之组织原则,通常是三权分开的,而且形成一个互相制约的关系。但,在我们的人大制度下,不是这样的,我们采用民主集中制原则。比如,我们国家权力来自于人民,这叫民主。但这个权力怎么行使呢?它通过一定程序会集中到人大,这叫集中。那么,我们再追问,人大怎么行使权力呢?人大会设定不同的国家机构,将部分权力集中给这一国家机构,相对于这些机构的设置,人大的权力可以叫做民主了。再比如说,行政权会集中到国务院;司法权会集中到人民检察院、人民法院;监察权会集中到监察委员会;军事权会集中到中央军事委员会,等等。此外,中央与地方的权力,也是总体上集中到中央,然后中央会部分授权给地方,也是民主机制。如此,构成了我国国家权力的一种组织方式(含工作原则),即民主集中制。

 

八、国家权力及其架构

那么,我们的权力怎么架构的呢?这个具有一定的技术性。首先,我们全国人大是最高国家权力机关,我们的国家架构中有一个最高权(至高权),其他权力都在它之下。这样一个架构不像美国那种,典型的国会、总统和联邦最高法院三个分支有点,三角结构的味道,他们各自是各自的,互相还有制约,你也不归属于我,我也不归属你。

 

我们不是的,我们全国人大是最高国家权力机关,其他的国家权力都是由它派生的,全国人大的权力是母体,它“娩出”其他的国家权力。我们知道,全国人大及其常委会,它有多种身份,有的学者认为,它甚至有四种身份(学者王理万的观点);但是,现在我们可以明确他起码有两种身份:第一,它是最高国家权力机关;第二,它是最高立法机关。我们不会在最高国家权力机关之外再设一个立法机关,最高国家权力机关同时又是最高立法机关。当然,全国人大常委会地位要低于全国人大,它是由全国人大设立的,且是常设的机构。全国人大是会议机制,不是常设机关。

 

另外,我们宪法还设立了一个国家机构作为国家象征(对外代表国家),即国家主席。有人说,国家主席是一个具体的人啊,怎么又是国家机构了呢?的确,担当国家主席的确实是一个具体的人,但这个职位同时也是宪法上的国家机构,为此,甚至产生了国家主席制度。从理论上抽象,它也构成宪法上一个重要的理论问题,即国家元首问题。

 

我们设置国家主席,有它独特的宪法功能。这个演变很有意思,大家可以去看看历史,很值得研究。早期,在1949-1954年,中央人民政府委员会的负责人叫主席,有时候也会简化称呼为“中央主席(国家主席)”。这个时候的主席是拥有实质权力的,且权力非常大,包括了最高决策的权力和行政的权力,等等,这个时候的主席,其权力甚至都多过欧美的总统。

 

后来,随着五四宪法的颁行,我们设立了一个新的国家机构:“国家主席”,起初由毛泽东同志担任,后来毛主席不再担任,从1959年就有刘少奇同志担任,他一直担任到1967年被打倒为止。它不同于五四年前的主席,主要是一些代表国家的程序性权力和礼仪性权力,比如,签署法令,接受外国使节递交国书,出席并主持重大的活动之类的,等等。与此同时,这个时期的国家主席也有两个实质性权力:第一,他统率全国武装力量,并担任国防委员会主席;第二,他有权召集最高国务会议,并担任主席。事实上,毛泽东同志在担任国家主席期间,的确召集过最高国务会议。

 

后来,国家主席由刘少奇担任,他因文革被打倒。从1969年刘少奇去世,不再有人担任国家主席,七五宪法取消了国家主席,七八宪法也延续这样的安排。八二宪法在“起草”并修订过程中,中央经过了缜密思考,最终决定还是恢复国家主席。八二宪法中的国家主席,他已经没有实质性权力了,有点像形式元首的意思。当然,后来修宪也适度增加了国家主席的权力,比如新增了“从事国务活动的权力”,等等。之所以恢复国家主席,主要考虑到代表国家需要一个制度机制,比如,外国元首来中国访问,在没有设立国家主席的时候,不管什么人出面都不太合适。让总书记出面,人大委员长出面,抑或国务院总理出面,都不太妥当。恢复国家主席后,这个问题就解决了。后来,为了权力的集中统一行使,从1993年起,我们的政治惯例逐步形成,即实行“三位一体”(也有“四位一体”的说法),将总书记,军委主席和国家主席三个职位的权力集中在一个人身上。附带说一下,2018年修宪时取消了国家主席连续任职不得超过两届的规定。

 

此外,我们有一个行政机构,即国务院,它是最高行政机关,也就是中央人民政府,管理国家的行政事务。最早它叫政务院,后来改为国务院,所以早期的政务院权力稍微小一点的。我们的国务院和美国国务院完全不是一回事啊,美国的国务院有点像咱们的外交部,其负责人称之为国务卿,其实有点外交部长的意思,因为他们国家的行政权总体上归属于总统。

 

八二宪法中有一个机构叫中央军事委员会,据说,这是邓小平先生提出来要设立的。它涉及到军队的领导问题。大家都知道,五四宪法规定国家主席统帅武装力量(包括军队)。后来不再设国家主席,七五、七八宪法没有国家主席制度,当时中共中央军委主席来统帅军队,这是党的军委主席。于是,在八二宪法修订的时候就要考虑我们国家层面也得有关于军队的机构,最后搞了一个灵活变通的处理机制,即采取“两个牌子、一套人马”的方式,在宪法中设立一个“中央军事委员会”,解决军队国家化的问题。

 

2018年修宪的时候,新设了一个机构,叫监察委员会。这个机构很有意思,其实当初在设置的时候,曾经有人提出我们要不要借鉴香港的廉政公署来建立反腐败治理机构。后来考察来考察去,研究来研究去,发现不太适合。最终采取了“合署”的方式,在党的纪委机构基础上,另外加挂一个监察委员会的牌子,我觉得他的“灵感”估计来自于宪法上中央军事委员会的设立。

 

监察委员会是一个统一行使反贪腐职权的国家机构,这个机构权力非常大,他对“六类人员”都可以进行监察,它拥有20多项包括监督、调查和处置在内的权力。包括我在内的所有的公职人员、党员以及相关人员都是监委的监察对象。

 

至于说法院,我国和其他国家或地区,大体上都差不多,就不讲了。我们讲讲检察院,我国的人民检察院主要从事的是刑事案件的公诉工作。所有需要公诉的案件都要进入到检察院,包括监委办理的职务犯罪案件。公安的刑事案件叫侦查,监委的刑事案件叫调查,他们办理完了后,移交到检察院,检察院进行审查后,符合条件的,向法院提起公诉,这是我们检察院最主要的权力。

 

后来,在2018年,我们内地搞了监察体制改革,人民检察院的职务犯罪侦查权力被剥离给了监委。之前检察院有一个反贪污贿赂局,专门办理职务犯罪案件,也负责预防职务犯罪。随着职务犯罪的侦查权力给了监委,检察院必须谋求转型,这种转型,目前看还是比较成功的。具体表现为三个方面,一是引入了检察公益诉讼制度,二是引入了认罪认罚从宽制度,三是试点涉案企业刑事合规改革。如今的人民检察院,大体是这样运行的。

 

九、公民权利如何保障?

那么,宪法如何保障人权(公民基本权利)呢?实际上,我们这部宪法关于人权的规定应该说还是比较全面的,该有的几乎都有了。当然,我们宪法没有规定罢工权,也没有规定迁徙权。其实我们现在“迁徙”,或者人的流动,事实上是基本可以的,无非有的地方落户有条件,比如要在杭落户,往往要在这里工作,或在这里购房,这构成了实质限制。此外,们宪法的确没有规定罢工权,但是不是说实践中没有罢工的做法。比如,杭州出租车司机就闹过涨价的事情,也有点罢工的意思。

关于宪法的基本权利,主要是有三大类的权利,包括免于国家干涉的权利,参与国家的权利,以及依赖国家的权利。在2004年修宪时进一步确立了人权保障原则,明确规定“国家尊重和保障人权”。这种宣誓本身,也是法治的进步。关于宪法的人权具体规范,因为时间关系我没法展开了。

 

宪法对如下一些权利做了明确规定,关于人格尊严的规定,关于平等权利是有规定的,人身自由也有相关的规定,包括精神自由、宗教信仰自由,等等。关于经济自由权利和社会权利,包括财产权,等等。参政权,我们有表达自由的权利。社会权包括生存权、受教育权、劳动权受保障,等等。八二宪法关于人权的规定是新中国历部宪法规定最好的,事实上,也是历部宪法实施最好的。我们也有关于权利救济的规定,等等。

 

十、现行宪法的实施机制

现行宪法的实施这方面我不展开说,只说一点,就是内地是没有宪法诉讼制度的,香港地区事实上也没有宪法诉讼。那么,八二宪法怎么实施呢?我们的宪法和其他法律实施不同的地方是我们宪法有两种实施方式。其中有一种实施方式甚至是更主要的叫政治实施,就是通过一些政策,诸如党的文件和政府的政策和人大的一些规范性文件来实施。包括我们每五年都有一个五年规划,过去叫计划现在叫规划,现在已经十四五了,第十四个五年规划。还有,我们还搞了一个2035年远景目标纲要。这叫宪法的政治实施。宪法序言中写到了关于国家任务,那怎么落地呢?通过这种方式落地。

 

第二,宪法的法律实施。法律实施,我们宪法是怎么实施的?我可以告诉大家,其实我们有一个机制,叫备案审查机制。因为宪法实施主要有两种活动要规制,一个叫立法活动。立法活动要规制,比如立法违不违宪。第二个,规制人的活动,主要是国家领导人的活动。那么立法违不违宪,我们现在怎么去解决它呢?我告诉大家,主要靠备案审查机制来解决,所有立法都是按照备案程序走。我们全国人大有一个法规备案审查室,工作也挺忙的。想通过这种方式来避免和宪法不一致的立法出现。但事实上,还是会有不符合宪法的规范或条款。

 

另外,我们最近正在探索合宪性审查工作机制。合宪性审查工作机制既不同于美国,也不同于英国、法国、德国。它是什么呢?它是在全国人大设立了一个专门委员会,叫宪法和法律委员会。这个机构从事合宪性审查工作。目前这个机构还没有开展具体的合宪性审查工作实践,他还不知道怎么审查,因为合宪性审查工作程序还没建立起来。

 

我们有一个宪法和法律委员会了,现在不做并不意味着未来不做这样的事儿。现在他还没找到感觉,因为你看我刚刚说了立法的问题有一个备案审查室在做。那假设领导人违宪,人的违宪怎么去界定呢?你怎么审查呢?现在这个机构的工作职责叫合宪性审查工作机制,工作程序规则还没制定出来,就没办法开展工作。请问什么样的行为会违宪?立法,已经有了个备案审查。那现在人的行为有可能也会违宪。比如说,有些诉讼到最后了,发现可能是一个宪法问题。然后,就要去找这个宪法和法律委员会来解决了。那可能,未来他们也许会开展相应工作。

 

你像我国台湾地区,它有个司法院大法官会议,负责审查宪法问题。德国有宪法法院,法国有宪法委员会,美国比较有意思,任何普通法院都可以做宪法审查,联邦最高法院拥有最终的宪法审查权力。香港特区是有终审权的,香港法院实际上有时也可以做是否符合基本法审查的,这样的案例也很多,有一些它不是普通的案件,它可能是一个政治性的案件。法院在一定条件下是给了他这个判断权的,但最终的判断权,大家都知道是在全国人大常委会,香港基本法第158条是有这样规定的。

 

的确,我们宪法的实施,有些条款实施的不太好,比如说关于平等权条款,我举个例子,实践中,我们在就业上就存在一定歧视的。过去实践中有这样的案例,现在有的已经解决了,比如说某人是乙肝携带者,结果他去就业就不让就业,考公务员不让考,那么现在已经基本没问题了。再比如说,我们现在内地有一个讨论比较热的高考问题。大家知道,就是我们内地高考是不够平等的,比如说浙江的考生和北京的考生,北京的考生考北大和你浙江的考生考北大,机会不是完全均等的。这涉及到宪法中平等条款的实施问题,当然,这里面涉及到形式平等和实质平等的问题。还有,关于人身自由的一些规则,关于私人住宅保障的规则,关于私人财产权的规则,过去有“强拆”的现象发生。甚至关于表达的规则,有些实施的不理想,这个要承认。

 

当然,有些条款实施的比较好,比如总纲的条款,比如国家机构的条款,甚至国旗、国歌、国徽和首都的条款,总体上实施的就比较好。所以,宪法的实施它是一个系统工程,任何一部法律,如果你得不到有效实施,它就可能变成了纸上的法律。故而,中国未来法治的进步也需要宪法的有效实施。与此同时,我们香港基本法也涉及有效实施的问题。

 

结语

因为时间关系,后面内容,今天就不讲了。其实,关于香港基本法,算是我的研究方向,我博士论文是关于香港基本法的,如果不出意外的话,这本书可能明年会在香港出版。大家有可能会在香港的书店看到我这本关于香港选举制度研究的专著。我有很多香港的同学朋友,大家长期在关注香港政治的发展,而且我在我的书稿的后记中专门有一段论述,涉及香港的未来。我摘录一段,作为我今天讲座的结语:

 

没有香港及澳门、台湾等地区的现代化,不会有完整意义上的中国式现代化。香港回归以来,这些所谓的政改的实验,成与败,是与非,功与过,都凝聚着内地与香港同胞中有识之士的心力与心血。我们要相信,包括一代代香港人在内的绝大多数华夏子孙都希望香港好、中国好。正是秉持这样的共识和信心,我们自然能寻找到关涉香港特区未来政治良性发展的“最大公约数”。我们也必然能迈过险关重重的泥淖。同样,我们也必能为面对2047年“五十年”之后的香港特区跃迁并达至“普选时代”整备智慧、准备质料和装备人心。

(全文完)

 

(文字整理:陈一竹,李梦杨,罗翾,谭海平,王胜刚;校订:蒋嘉诚;审定:汪江连)