一、关于“全网最低定价权”之争议

 （一）问题概述

每年双十一大促各大电商平台和主播为了抢占消费者都会展开商战，今年双十一期间令人热议的话题无非是京东和李佳琦之间的“互撕”，本文试图通过竞争法的角度对此事件进行分析，事件起因是京东一位采销人员在朋友圈发文称收到了品牌商海氏的律师函，原因是京东某款烤箱的价格低于李佳琦直播间的售价，导致海氏违反了与李佳琦签署的“底价协议”，将面临巨额违约金赔偿。该采销人员向李佳琦喊话，试问个别超级头部主播行为“二选一”，是否已构成违法？是否可有相关部门针对这样的“伪全网最低价”行为加以管理？ 

随后海氏在其声明中称：“为确保消费者的权益，在双十一期间对该烤箱定价按各平台营销节奏，将最低销售价全网拉齐，而该京东采销未与品牌协商，擅自单方面调低产品价格，在品牌方明确表示不同意后仍拒绝。”京东称其“自掏腰包”补贴，海氏称其“亏损自担”，李佳琦方称其“无全网最低价”，事情的真相尚不得知，本文仅从全网最低价为基础进行展开。

（二）案例引入

美国司法部诉苹果电子书案——横向垄断协议

2010年，苹果公司在Ipad产品上自带电子书软件IBookstore，为抢占电子书销售市场份额，苹果公司与美国五大出版商达成新的电子书批发模式，苹果公司不参与平台上的电子书定价权，但是苹果公司会从IBookstore平台的每笔销售额中收取30%的佣金费用。并且苹果公司与每个出版商就电子书价格签订最惠国待遇条款，也即能够确保苹果公司具有与其它电子书销售商同等的低价，如果其他电子书零售商销售的电子书价格低于苹果公司的，苹果公司可以基于与相关批发商签订的最惠国待遇条款降低到同样价格。基于此，亚马逊公司最终也只能选择苹果公司的模式。由此互联网市场上的电子书籍价格涨幅大致相同，抑制了竞争，随后，地方法院认为苹果公司及五家相关的出版商共谋提高新书和畅销书的零售价格，构成垄断，美国第二巡回法院进一步认定出版商之间的行为构成“轮轴式”横向价格共谋。

（三）问题探讨

美国司法部诉苹果电子书案是一起典型横向垄断协议垄断行为，在实践中横向垄断协议通常表现为固定商品价格、分割销售市场、分配销售利润等，本案属于典型的横向垄断协议，苹果公司和五大出版商之间约定价格变动幅度，达成如果其他电子书零售商销售的电子书价格低于苹果公司的，苹果公司可以基于与相关批发商签订的最惠国待遇条款降低到同样价格的条款，属于固定或者变更商品价格。2021年的双十一期间，欧莱雅、李佳琦、薇娅就某款面膜发生低价争夺战，李佳琦和薇娅甚至发布声明联合封杀欧莱雅，关于头部主播与商家签订的全网最低价条款的效力如何存在争议。从私法角度看，最低价协议属于头部主播与商家之间意思自治的产物，理应合法有效，但是其是否破坏了市场的不正当竞争，构成竞争行为？笔者认为该条款极易构成横向断协议，因此被认定构成垄断行为。

二、横向垄断协议实施者是否有权获得司法救济？

（一）问题概述

实践中由于各方垄断协议实施者的利益冲突，多发生实施横向垄断协议的行为人请求法院判决其他实施者承担一定的赔偿损失的情形，针对这一情形垄断协议实施者是否有权获得司法救济？其诉求是否具有正当性存在争议。实践中实施横向垄断协议的各方达成协议内容往往因为履行而发生争议，进而请求司法救助，对此通过最高法发布的典型案例可以得知，最高法明确指出行为人实施横向垄断行为，由此遭受到所谓损失寻求救济的，法院不予支持。笔者也认为反垄断法的立法目的在于救济消费者而非保护实施者，只有这样才能遏制横向垄断协议行为和维护市场公平交易秩序。

（二）案例引入

“幼儿园”横向垄断协议纠纷案（最高人民法院（2021）最高法知民终2253号）

艺术幼儿园主张其与六佳一幼儿园等其他四家幼儿园共同签订合作协议，约定合作各方对收入和开支共同结算并平均分配利润，六佳一幼儿园等四家幼儿园对艺术幼儿园的人数减少和其不在特定区域开设幼儿园进行补偿。后因该四家幼儿园未按照约定支付补偿款，故艺术幼儿园起诉至江西省南昌市中级人民法院，请求判令六佳一幼儿园支付补偿款并承担违约责任。一审法院认为，涉案五家幼儿园签订涉案协议并确认了收费标准，划分了当地幼儿园市场，该行为明显具有排除、限制竞争的目的，且在特定时间内实现了排除、限制竞争的效果。最高人民法院二审认为，涉案协议明确约定了固定和上涨价格、个别经营者退出相关市场等内容，不仅明显具有排除、限制竞争的目的，而且也实际产生了排除、限制竞争的效果，一审法院认定涉案协议构成横向垄断协议并无不当。艺术幼儿园请求六佳一幼儿园和万珍向其支付协议期间的经济补偿金及违约金，实质上是要求瓜分垄断利益，人民法院对此不予支持。最高人民法院终审判决，驳回上诉，维持原判。

（三）问题探讨

横向垄断协议实施者赔偿诉请难以得到支持。前文可见，法院认定构成垄断协议的前提是该垄断行为限制了公平竞争，损害广大消费者利益，五家幼儿园实施了划分了当地幼儿园市场的行为，明显互相之间具有排除、限制竞争的目的，并且客观上在特定时间内达成了了排除、限制竞争的效果，因此应对其规制。在此基础上，针对艺术幼儿园请求六佳一幼儿园支付补偿款并承担违约责任这一问题中，法院阐明了对垄断行为的规制在于为受害者提供法律的救助，横向垄断协议的实施者试图通过协议约定主张损害赔偿，艺术幼儿园其本质是对其横向垄断协议利益的瓜分，因此不应当对其进行保护，归根结底应当明确《反垄断法》的目的是为了打击垄断行为。

三、法条检索

1．《中华人民共和国反垄断法》第三条规定“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”

2．《中华人民共和国反垄断法》第七条规定“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”

3.《中华人民共和国反垄断法》第九条规定“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”

4.《中华人民共和国反垄断法》第十七条规定“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”

5.《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第六条规定“横向垄断协议。具有竞争关系的平台经济领域经营者可能通过下列方式达成固定价格、分割市场、限制产（销）量、限制新技术（产品）、联合抵制交易等横向垄断协议：（一）利用平台收集并且交换价格、销量、成本、客户等敏感信息；

（二）利用技术手段进行意思联络；

（三）利用数据、算法、平台规则等实现协调一致行为；（四）其他有助于实现协同的方式。本指南所称价格，包括但不限于商品价格以及经营者收取的佣金、手续费、会员费、推广费等服务收费。”