我国刑法规定，强奸是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。此外在2020年刑法修正案十一新增加“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，刑法以及相关司法解释对强奸罪的既遂标准并没有明确规定，我国强奸罪的既遂标准主要存在两个标准：第一是强奸妇女，实践中认为“插入说”为强奸妇女的既遂；第二是强奸幼女，司法实践中的既遂标准为“接触说”，如何对以上两种标准进行认定？目前我国依靠的是人精液PSA检测金标试剂条法，人精液PSA检测金标试剂条法是指精液检测规范化操作，前列腺特异性抗原（PSA）一直被认为系由男性前列腺组织所产生并具有精液特异性、组织特异性和性别特异性的标志物。该方法用以判断犯罪嫌疑人是否对被害人实施强奸行为，但在该技术实施的过程中容易滋生提取不规范、鉴定不准确的问题，本文结合司法案例，就强奸罪的司法认定问题，与各位进行讨论。

一、案情介绍

（一）案例一：（2017）苏0481刑初244号：溧阳市人民检察院指控，被告人徐仕保的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款的规定，应当以强奸罪追究其刑事责任。被告人徐仕保辩称，自己是欲强奸被害人，但因自己生殖器未能勃起，自己的生殖器未能进入被害人阴道内。

（二）案例二：(2016)云刑终262号：云南省公安司法鉴定中心对送检的被害人阴道、外阴擦拭物进行了重新鉴定，并作出的云南省492号检验报告，证实从被害人阴道、外阴擦拭物上检出混合常染色体STR分型，不排除包含有被害人邓某、被害人丈夫及第三人的常染色体STR分型，检出Y染色体STR分型，不排除包含被害人丈夫及第三人的Y染色体STR分型,但均未检出上诉人卢荣新的STR分型；公安部物证鉴定中心对送检被害人阴道擦拭物和被害人内裤进行了鉴定，并作出的公安部2629号鉴定书，证实从被害人阴道擦拭物上检出的混合STR峰谱不排除包含被害人邓某、被害人丈夫和第三人的DNA分型，所检被害人内裤上检出精斑反应，其混合STR峰谱不排除包含被害人丈夫和第三人的DNA分型,但均未检出卢荣新的DNA分型。

二、裁判要旨

（2017）苏0481刑初244号：本案证据中对该“阴道拭子”的来源，没有合法的提取程序和笔录，而根据提取人证言及病历，提取的为“阴道分泌物”，为“擦拭”提取，因此该“阴道拭子”取证不合法，应予排除。根据疑罪从无的原则出发，本院认定被告人徐仕保属强奸未遂，故采纳被告人徐仕保的辩解。被告人徐仕保系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人徐仕保归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；被告人徐仕保是初犯，可酌情从轻处罚。综上，决定对被告人徐仕保减轻处罚。据此，判决被告人徐仕保犯强奸罪(未遂)，判处有期徒刑二年六个月。

(2016)云刑终262号：用于DNA鉴定的锄头柄部擦拭物来源不清。现场勘查笔录、勐腊县公安局腊公刑聘字[2012]183号鉴定聘请书证实，锄头柄部擦拭物为现场提取；勐腊县公安局2014年5月16日出具的情况说明、勐腊县公安局技术室2014年11月18日出具的情况说明均载明，锄头原物封装送西双版纳傣族自治州公安局刑科所后提取柄部擦拭物；勐腊县公安局2015年11月18日出具的情况说明载明，锄头原物、锄头柄部擦拭物同时送至西双版纳傣族自治州公安局刑科所。以上关于检材提取过程的证据之间相互矛盾，无法确定作为鉴定检材的锄头柄部擦拭物的来源。

三、问题探讨

       首先，就案例一而言，对于关键的证据阴道拭子，法院认为该阴道拭子的来源不合法，“阴道分泌物”，为“擦拭”提取，因此该“阴道拭子”取证不合法予以排除。公安机关在提取犯罪现场的痕迹、物品应当分别提取，注明相关的时间、地点、数量等，保证提取程序的合法。强奸案件中最有证明力的证据就是受害人、犯罪嫌疑人或者被告人遗漏的精液、精斑，通过对精液的检查确认是否构成犯罪。本案法院认为提取的程序不合法因此运用了非法证据排除规则，判定强奸罪未遂。但事实上该份判决书引起了较大的争议，判决书中所写的没有合法的提取程序不够明确，具体表现为“擦拭”提取为什么不可以？判决书没有给出说明。本案历经三级法院五次审理，控辩双方的争议较大，最终再审法院按照非法证据排除判定也具有一定的参考意义，本案涉及强奸罪的既遂标准争议和去取证程序合法性问题值得探讨。

       其次，就案例二而言，在该案件中一审判决上诉人刑事附带民事判决，二审法院认为原判据以定案的从锄头柄部检出上诉人卢荣新DNA的鉴定意见、卢荣新的有罪供述、现场指认录像、指认笔录均不能作为定案的根据；其他在案证据均不能证实卢荣新与被害人邓某被强奸、杀害的事实之间存在关联性；二审期间出现了新的证据，不能排除他人作案的可能。原判认定卢荣新故意杀人、强奸的事实不清、证据不足，不能认定卢荣新有罪，依法予以改判。最终改判上诉人卢荣新无罪，不承担民事赔偿责任。二审法院直接改判为无罪，主要依据是在被害人阴道、外阴擦拭物上均未检出上诉人卢荣新的STR分型，这是一个影响性极大的证据，STR分型鉴定技术的日趋成熟，笔者认为辩护律师在对被害人进行刑事辩护工作的同时可以十分重视STR鉴定的结果。因为STR分型不仅具有排他性还有指向性，可操作性较强。

       综上所述，就本次所列司法实例而言，对于使用人精液PSA检测金标试剂条法来判断犯罪嫌疑人是否对被害人实施强奸行为，虽然可以在多数情况下作为技术参考，但在该技术实施的过程中容易滋生提取不规范、鉴定不准确的问题，尚需在理论与实务的摸索中不断完善。

四、法条检索

1、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；（四）二人以上轮奸的；（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”

2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的规定第十九条规定“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。”

3、最高人民法院 最高人民检察院《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“奸淫幼女的，依照刑法第二百三十六条第二款的规定从重处罚。具有下列情形之一的，应当适用较重的从重处罚幅度：（一） 负有特殊职责的人员实施奸淫的；（二） 采用暴力、胁迫等手段实施奸淫的；（三） 侵入住宅或者学生集体宿舍实施奸淫的；（四） 对农村留守女童、严重残疾或者精神发育迟滞的被害人实施奸淫的；（五） 利用其他未成年人诱骗、介绍、胁迫被害人的；（六） 曾因强奸、猥亵犯罪被判处刑罚的。强奸已满十四周岁的未成年女性，具有前款第一项、第三项至第六项规定的情形之一，或者致使被害人轻伤、患梅毒、淋病等严重性病的，依照刑法第二百三十六条第一款的规定定罪，从重处罚。”